Les garanties de passif constituent un élément clé des négociations entre les parties lors des cessions de droits sociaux. Le sort de ces garanties dans le cadre des opérations ultérieures affectant la cible ou l’acquéreur présente ainsi un enjeu majeur.
Compte tenu de l’insuffisance des garanties légales dont bénéficient les acquéreurs de droits sociaux, les parties prévoient classiquement une garantie de passif dont l’objet est de protéger contractuellement l’acquéreur contre la survenance de risques, identifiés ou non, dont le fait générateur est antérieur à la cession.
Il n’est pas rare qu’à la suite de la vente, la société cible ou l’acquéreur fasse l’objet d’une opération de restructuration ou que les titres de la cible soient cédés à un tiers. Se pose alors la question du sort de la garantie de passif.
Le premier sujet est celui de sa transmissibilité. Alors que les garanties légales, telles que la garantie des vices cachés, se transmettent automatiquement avec la chose cédée en application de la théorie de l’accessoire, la transmission d’une garantie contractuelle dépend de sa rédaction.
Il est classiquement admis qu’en cas de fusion de la société cible, la garantie se poursuivra selon les mêmes termes et que lorsqu’elle concerne le bénéficiaire de la garantie, celle-ci sera transmise à la société absorbante par l’effet de la transmission universelle de patrimoine, et ce même en l’absence de clause expresse dans le traité de fusion[1]. La même solution a vocation à s’appliquer s’agissant des autres opérations de restructuration emportant transmission universelle de patrimoine telles qu’un apport partiel d’actif soumis au régime des scissions. Il est toutefois possible de prévoir dans la convention de garantie que celle-ci cessera de plein droit et sans aucune formalité en cas de survenance d’une telle opération affectant la cible ou l’acquéreur.
En cas de revente des titres, il convient de distinguer selon que la garantie bénéficie à la cible ou à l’acquéreur.
Dans le premier cas, la problématique de la transmission ne se pose pas puisque le bénéficiaire reste le même. Il est cependant possible de prévoir le contraire dans la garantie en stipulant expressément que celle-ci sera résiliée de plein droit en cas de cession ultérieure.
Lorsque le bénéficiaire de la garantie est l’acquéreur, comme cela est généralement le cas, le sort de celle-ci en cas de revente des titres est un sujet plus délicat.
Dans le silence de la convention, la jurisprudence semble considérer que, dès lors que la convention limite le bénéfice de la garantie au seul acquéreur initial, l’identité dudit bénéficiaire a constitué une condition déterminante du consentement du garant lors de la conclusion de la garantie, de sorte que celle-ci ne saurait être transmise au nouvel acquéreur[2].
Pour qu’une telle transmission puisse s’opérer, elle doit être expressément prévue. Si tel n’est pas le cas, il est également possible d’organiser au cas par cas le transfert de la garantie par le biais d’une cession de créance, impliquant la notification de la cession au débiteur cédé.
En l’absence de transmission prévue contractuellement, la question se pose également de savoir si l’acquéreur initial pourra continuer à se prévaloir de la garantie en dépit de la revente de ses titres. Si la Cour de cassation s’est déjà prononcée dans un sens contraire[3], la jurisprudence semble désormais considérer que, dès lors que la garantie est stipulée au bénéfice de l’acquéreur et dans le silence de la convention, le fait que le cessionnaire ait par la suite revendu ses titres ne le prive pas de sa qualité à agir[4].
Nous pouvons cependant douter de l’efficacité d’une telle action en pratique lorsque la garantie prévoit une indemnisation de l’acquéreur à raison du seul préjudice subi par celui-ci (et non celui subi par la cible). Dans ce cas, la démonstration du préjudice risque en effet de se révéler compliquée dans la mesure où, par définition, l’acquéreur n’est plus associé de la cible.
Il en va différemment si l’acquéreur initial a lui-même consenti une garantie de passif au nouvel acquéreur et que ce dernier recherche la responsabilité de l’acquéreur initial à raison du même fait. Celui-ci subirait alors un préjudice du fait de sa propre obligation d’indemniser le nouvel acquéreur. L’indemnisation de l’acquéreur initial pourra cependant ne pas être la même que celle du nouvel acquéreur en fonction des termes et conditions de chacune des garanties. En particulier, une définition restrictive du préjudice indemnisable contenue dans la garantie initiale (excluant le dommage indirect) pourrait être opposée au premier acquéreur.
Dans ce contexte, il apparait fondamental que les rédacteurs d’acte règlent expressément le sort des garanties de passif en cas d’opérations ultérieures afin d’éviter toute difficulté lors de la mise en œuvre. L’objectif des vendeurs sera alors de limiter au maximum la portée de leur engagement tandis que celui des acquéreurs sera de s’assurer de l’efficacité de la garantie nonobstant toute opération future.
Article paru dans Option Finance le 21/05/2024
[1] Cass., com, 10 juillet 2007, n° 05-14.358
[2] En ce sens notamment Cass., com, 20 octobre 2015 n° 14-17.896
[3] En ce sens notamment Cass., com, 12 février 2008, n° 06-15.591
[4] En ce sens notamment Cass., com 11 mars 2008, n°06-20.738 et Cass., com 11 septembre 2022, n°11-13.167
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