L’ordonnance n° 2021-1193 réformant le traitement des difficultés des entreprises, remplace les « comités de créanciers » par les « classes de parties affectées ». Les obligataires, comme les autres créanciers, sont concernés.
En principe, les porteurs d’obligations d’une même souche sont regroupés en une masse, régie par le Code de commerce ou le contrat d’émission, qui est habilitée à se prononcer sur toutes mesures mettant en jeu leurs intérêts. Toutefois, lorsqu’un émetteur se trouve en procédure collective, il est désormais prévu que ses créanciers pourront être répartis au sein de classes de parties affectées, et non plus de comités de créanciers. Deux remarques préliminaires s’imposent.
Tout d’abord le changement de vocable traduit l’idée que seules les parties dont les droits sont modifiés par la restructuration se voient offrir un regard sur son issue.
Ensuite, ce mode de consultation des parties affectées sera obligatoire pour les plus importantes sociétés (chiffre d’affaires net d’au moins 20 millions d’euros et 250 salariés ou chiffre d’affaires net de 40 millions d’euros, étant précisé que le périmètre d’appréciation de ces seuils est le groupe) et facultatif pour les autres. Indépendamment de ces seuils, les classes sont aussi requises en cas de sauvegarde accélérée.
La répartition en classes des parties affectées est un véritable défi pour l’administrateur judiciaire qui devra trouver la juste répartition en fonction de la situation : l’objectif étant de constituer des classes au sein desquelles une majorité pourra se dégager en faveur d’une solution de retournement tout en cherchant à satisfaire les contraintes légales selon lesquelles chaque classe doit agréger des parties affectées ayant une « communauté d’intérêt économique », le tout au moyen de critères « objectifs et vérifiables » et sous le contrôle du juge-commissaire à la demande, notamment, de l’une des parties affectées. A minima, les créances bénéficiant de sûretés réelles et celles n’en bénéficiant pas généreront deux classes différentes. L’administrateur devra, encore, tenir compte des accords de subordination.
Dans l’hypothèse où toutes les classes se prononcent (à la majorité des 2/3) en faveur du plan, celui-ci sera arrêté par le tribunal qui exercera un contrôle allégé portant, essentiellement, sur le fait que les parties affectées ayant voté contre le plan ne soient pas moins bien traitées que, pour faire bref, dans un schéma liquidatif.
Dans l’hypothèse où, à défaut d’unanimité des classes, une majorité d’entre elles comprenant au moins une classe privilégiée ou, à défaut, au moins une classe « dans la monnaie » autre que celle des détenteurs de capital vote en faveur du plan, le tribunal pourra mettre en œuvre une application forcée interclasses après un contrôle plus strict, portant, en plus des éléments précités, sur le fait qu’aucune classe réfractaire ne soit moins bien traitée qu’une classe ayant un rang inférieur.
Deux conséquences sont ainsi identifiables pour les obligataires :
– une répartition multiclasses : un obligataire bénéficiant d’une sûreté ne sera pas dans la même classe que celui n’en bénéficiant pas, un obligataire senior ne sera pas dans la même classe qu’un porteur d’obligations subordonnées ; et
– une répartition dans des classes composites : les obligataires se trouveront au sein de classes composées également d’autres types de créanciers, alors qu’antérieurement, ils étaient groupés en une assemblée unique, indépendamment de leur subordination ou du caractère garanti de leur créance.
Si ce changement semble préjudiciable aux porteurs d’obligations dans la mesure où ils ne seront plus amenés à se prononcer au sein d’une assemblée distincte qui se voyait ainsi conférer un quasi-droit de veto sur le plan, il relève d’une logique économique certaine qui privilégie le rang par rapport à la nature des créances, partant ainsi à la recherche de communautés d’intérêts. Ce qui devrait permettre de limiter les déséquilibres et les risques de conflits au sein des assemblées uniques d’obligataires.
Ainsi, la procédure d’adoption du plan gagne en cohérence en écartant les effets de guérilla menée par les créanciers dissidents et hors de la monnaie. L’intérêt des porteurs d’obligations, comme de tous les créanciers, sera préservé au mieux par le rebond de l’entreprise et la perspective de subir la « loi de la majorité » incitera les obligataires – comme les autres créanciers – à favoriser des solutions préventives, amiables et négociées.
Article paru dans Option Finance le 25/10/2021
