Un an après la transposition en droit français de la directive 2019/2121 régissant les opérations de réorganisation transfrontalières (fusions, scissions, apports partiels d'actifs et transferts de sièges sociaux) (la « directive »), il est temps de réaliser un premier bilan.
Anticipation indispensable des délais de procédure
Les opérations de fusions, scissions et apports partiels d’actifs transfrontalières, certes à présent soumises à un régime juridique harmonisé et à une procédure identique au sein de l’UE, sont néanmoins contraintes par des délais de procédure substantiellement prolongés. Ce rallongement des délais se justifie pleinement compte tenu des investigations complémentaires devant être diligentées par les autorités compétentes dans chaque pays – et par les greffes des tribunaux de commerce concernés en France - mais, de facto, la nouvelle procédure conduit à augmenter de façon très significative le délai de conduite de telles opérations, aujourd’hui de l'ordre de 7 à 9 mois minimum. En pratique, le défaut d’anticipation de ces délais impératifs peut conduire à devoir différer la mise en œuvre des opérations, voire à reporter leur date de réalisation juridique à l’exercice social suivant avec les incidences opérationnelles qu’un tel report induit.
A titre d’illustration, une opération de réorganisation transfrontalière qu’il est envisagé de réaliser au cours de l’exercice 2025 (en supposant que la clôture de l’exercice coïncide avec l’année civile) doit être initiée dès le dernier trimestre 2024. Il s’agit de permettre d’une part, que soit établi un calendrier détaillé récapitulant les actions à conduire dans les différentes juridictions concernées jusqu’à la parfaite réalisation des opérations et, d’autre part, que soient menées – au besoin – les actions « préparatoires » devant être impérativement réalisées avant le 31 décembre 2024 (date de clôture par hypothèse des sociétés concernées), telle l’immatriculation d’une succursale dans un Etat membre de l’Union si, par exemple, il est prévu de conférer à l’opération de fusion ou de scission un effet rétroactif comptable et fiscal au 1er janvier 2025.
Transfert de siège transfrontalier : une harmonisation bienvenue du régime juridique
Le régime juridique des transferts de sièges sociaux transfrontaliers dénommés « transformations transfrontalières », tel que transposé dans le droit français par l’ordonnance n° 2023-393 du 24 mai 2023 comprenait une particularité : le législateur français avait en effet soumis au régime prévu par la directive les seuls transferts de sièges sociaux « outbound », c’est-à-dire ceux opérés de la France vers un autre Etat membre de l’Union européenne. En revanche, les transferts de sièges sociaux d’un autre Etat membre de l’Union vers la France – transferts « inbound » - demeuraient soumis au régime antérieur et n’étaient donc pas régis par les dispositions spécifiques de l’ordonnance. Or, la directive ne fait aucune distinction selon le « sens » du transfert de siège.
Cette particularité a été « harmonisée » par législateur français dans la loi « DADDUE 4 »[1] avec la modification de l’article L. 236-50 du Code de commerce qui prévoit que les mêmes conditions que celles applicables au transfert d’une société immatriculée en France au sein d’une autre juridiction de l’Union européenne s’appliquent « lorsqu’une société [de l’Union européenne] se transforme en une société par actions ou une société à responsabilité limitée immatriculée en France, sans être dissoute ou liquidée ou mise en liquidation, et y transfère au moins son siège statutaire, tout en conservant sa personnalité juridique ».
Scission partielle domestique et transfrontalière : un dispositif toujours « impraticable » sur le plan fiscal
L’ordonnance n° 2023-393 du 24 mai 2023 portant réforme du régime des fusions, scissions, apports partiels d’actifs et opérations transfrontalières des sociétés commerciales a consacré dans le Code de commerce la scission partielle, opération par laquelle une société apporte une partie de son actif et le cas échéant de son passif à une autre société et attribue directement les titres ayant rémunéré l’apport en nature à ses propres associés.
Pour rappel, le mécanisme de la scission partielle n’était jusqu’alors pas consacré au plan juridique, mais seulement au plan fiscal, et l’opération devait être réalisée en deux temps, à savoir : temps 1 /apport partiel d’actif et attribution des titres émis en rémunération de l’apport par la société bénéficiaire au profit de la société apporteuse ; temps 2 / attribution des titres reçus par la société apporteuse au profit de ses associés, sous le régime fiscal de l’article 115 II du CGI. Il est à noter que ce régime[EF1] fiscal en « deux temps » demeure en vigueur.
Désormais les articles L. 236-27 alinéa 2 (opérations domestiques) et L. 236-48 alinéa 3 (opérations transfrontalières) du Code de commerce prévoient la possibilité de faire en une seule étape cette opération et ouvre la possibilité d’attribuer directement aux associés de la société apporteuse, non seulement les titres de la société bénéficiaire mais également et, « au choix », ceux de la société apporteuse ou ceux de la société bénéficiaire et de la société apporteuse.
Néanmoins et bien que le règlement comptable ANC n°2023-08 ait introduit une section consacrée à la scission partielle, la règlementation fiscale n’a toujours pas consacré ce dispositif. Celui-ci reste donc, pour le moment, impraticable (sauf recours aux opérations en deux temps) car ne bénéficiant pas du régime fiscal de faveur de neutralité (à supposer que les conditions requises soient réunies). Tout cela devrait être harmonisé, nous l’espérons, dans les prochains mois.
Article paru dans Option Finance le 05/06/2024
[1] Loi n° 2024-364 du 22 avril 2024 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne en matière d'économie, de finances, de transition écologique, de droit pénal, de droit social et en matière agricole
