Le droit des procédures collectives a, une nouvelle fois, fait l’objet d’une profonde refonte[1]. L’objectif est toujours de trouver le point d’équilibre entre les intérêts du créancier et ceux du débiteur de sorte, vaine chimère, que cesse l’éternel mouvement de balancier entre ces deux pôles.
Cette refonte repose sur deux sources d’inspiration différentes. L’une française de modernisation du livre VI du Code de commerce, traditionnellement perçu comme très (trop ?) favorable au débiteur, et créant, avec la réforme des sûretés concomitante[2], un corpus de règles moderne, lisible et équilibré, améliorant l’attractivité du droit français. L’autre européenne destinée à harmoniser le traitement préventif des difficultés sur le territoire européen en encourageant le rebond des entreprises défaillantes et en « optimisant la valeur totale pour les créanciers »[3].
Au confluent de ces deux sources, le créancier bénéficie de l’exhortation européenne à une meilleure prise en compte de ses intérêts, essentiellement par le remplacement des comités de créanciers par les classes de parties affectées (I), ce qui n’évitera pas que la procédure affectant sa contrepartie reste pour lui une succession de chausse-trapes (II).
I.Une nouvelle aube ?
Inspirées par le pragmatisme économique des dispositions de la Directive « Restructurations Préventives[4] », les nouvelles « classes de parties affectées », innovation majeure de la transposition, rééquilibrent les forces en présence en faveur du créancier. Ces classes constituent désormais, en sauvegarde et en redressement judiciaire, le mode imposé de consultation des créanciers sur les modalités du plan de continuation[5] pour les entreprises défaillantes les plus importantes[6] et un mode facultatif et volontaire dans les autres cas.
En substance, l’introduction des classes permet de renforcer le pouvoir des « créanciers dans la monnaie » (c’est-à-dire qui, même dans un scénario liquidatif, conserveraient une chance de recouvrement de leur créance), en respectant les waterfall, au détriment d’autres créanciers (tels que les créanciers hors de la monnaie, ou les obligataires qui voient disparaître leur comité spécifique et, partant, leur droit de véto) ou des détenteurs de capital. Ces derniers, s’ils sont affectés par le plan, se trouvent réunis en une classe de rang très inférieur à laquelle les stipulations du plan pourront être imposées, y compris leur dilution, ce qui revient à une quasi-expropriation. Il s’agit d’une approche économique de la propriété : sans valeur, elle ne mérite plus d’être protégée ou à tout le moins considérée dans un cadre de retournement de l’entreprise en difficulté.
Le plan doit en principe être voté à la majorité dans chaque classe. Dans ce cadre, le tribunal aura un contrôle résiduel en ce qu’il est tenu de vérifier que, à l’intérieur de chaque classe, le créancier ayant voté contre le plan ne sera pas moins bien traité qu’en cas de liquidation judiciaire ou de cession de l’entreprise défaillante.
Si des classes de parties affectées refusent de voter en faveur du plan, ce dernier pourra tout de même être adopté grâce au jeu de l’application forcée interclasse. Ainsi, si une ou plusieurs classes de créanciers « dans la monnaie » ont accepté le plan, celui-ci pourra être adopté par le tribunal qui effectuera un contrôle plus approfondi des impacts du plan. Sauf dérogation, jouera alors la règle de priorité absolue selon laquelle « les créances des créanciers affectés d’une classe qui a voté contre le plan sont intégralement désintéressées par des moyens identiques ou équivalents lorsqu’une classe de rang inférieur a droit à un paiement ou conserve un intéressement dans le cadre du plan[7] ».
Le retour à une consultation individuelle des créanciers et à la faculté d’imposer des délais est cantonné au seul redressement judiciaire, incluant la conversion d’une sauvegarde. Au regard des durées de période d’observation, 12 mois en sauvegarde et 18 en redressement, l’aspect « cosmétique » est évident.
Si ces nouvelles règles bénéficient aux créanciers titulaires des meilleurs rangs et sûretés, la constitution des classes devrait rester toutefois exceptionnelle. En effet, outre le risque de contentieux généré par ces nouveaux mécanismes, une telle constitution n’est imposée, hors sauvegarde accélérée, que pour les entreprises excédant des seuils élevés[8].
Enfin, les créanciers, sur la base de ces nouvelles règles du jeu devraient, plus que jamais, se livrer à une course à la meilleure sûreté qui risque de compliquer l’accès au crédit.
II.De nouvelles affres !
Tant dans le cadre amiable que judiciaire, le législateur renforce le carcan enserrant le créancier afin de favoriser le rebond du débiteur, vielle antienne du droit français.
Au stade de la conciliation, la possibilité d’imposer des délais de grâce au cours de la procédure est renforcée par une sorte de pérennisation des mesures exceptionnelles adoptées dans le cadre de la lutte contre les impacts économiques de la pandémie[9]. L’objectif du législateur est, en dotant la conciliation d’un volet quasi-coercitif, d’inciter les entrepreneurs à anticiper le plus possible la matérialisation des difficultés.
Désormais, si le créancier n’accepte pas le standstill demandé par le conciliateur, le débiteur pourra sans attendre obtenir du juge de la conciliation (en principe favorable aux intérêts du débiteur, bien que certaines juridictions adoptent des approches prudentes[10]) des délais, pour la durée de la conciliation, à l’issue d’un débat heureusement contradictoire[11] même si l’asymétrie d’information rend ardue la défense du créancier. Le caractère amiable de la conciliation y perd ce que, espère-t-on, son efficacité y gagnera.
Le rétablissement du contradictoire a pour contrepartie que les faveurs obtenues par le débiteur profiteront aux personnes coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie. Il en va de même à l’issue de la conciliation, lorsque des délais de grâce seront imposés à un créancier non-signataire de l’accord de conciliation[12].
Dans le cadre des procédures collectives, l’efficacité des sûretés est mise en danger par une nouvelle obligation de déclaration sanctionnée par l’inopposabilité au débiteur et aux garants personnes physiques des sûretés non déclarées[13]. Le créancier devra, dès lors, redoubler de vigilance lors de la déclaration de sa créance et préciser la nature et l’assiette de sa sûreté.
Cette obligation devra également être respectée en cas de procédure collective de celui qui aura affecté l’un de ses biens en garantie de la dette d’autrui, feu la « caution réelle ». De jurisprudence constante, il était considéré que le créancier initial n’était pas créancier du garant pour autrui, celui-ci n’ayant pris aucun engagement personnel à payer la dette d’autrui[14] (à l’inverse d’un cautionnement). La réforme fait donc du créancier principal, un créancier de la « caution réelle ».
Par ailleurs, l’assiette des sûretés sera gelée à l’ouverture de la procédure et ne pourra être augmentée postérieurement, signant ainsi, sauf disposition contraire, la fin de l’efficacité des clauses organisant une variation de l’assiette de la sûreté afin d’éviter une discordance entre la valeur de la créance garantie et celle des biens grevés (dites clauses d’arrosage) [15], une exception existe pour la cession Dailly.
Brève éclaircie pour le créancier : sa créance irrégulièrement déclarée ne fera plus l’objet d’un rejet par le juge-commissaire. Elle sera déclarée irrecevable (et non rejetée) et sera donc inopposable à la procédure[16] ouverte mais les droits du créancier ne seront pas obérés dans le cadre d’une procédure collective ultérieure.
Enfin, pour récompenser leur participation à « l’effort de guerre », le nouveau privilège profitant aux créanciers apporteurs de fonds au cours de la période d’observation[17], ou dans le cadre du plan[18]est pérennisé. Il ne bénéficie cependant pas aux apports en capital, ce qui, tout réfléchi, s’impose au regard de la notion même d’associé. L’apport ne pouvant réellement être considéré comme une créance ordinaire compte tenu de son essence infra-chirographaire. Toutefois, ceci favorisera un financement par la dette.
Avec un peu de recul nous constatons qu’il est bien difficile de mettre un terme au mouvement de balancier entre créancier et débiteur et que, peut-être, ce mouvement est nécessaire pour permettre au droit de s’adapter aux nécessités des entreprises en fonction de la conjoncture qu’elles rencontrent.
Article paru dans Option Finance le 15/11/2021
[1] Ordonnance n°2021-1193 du 15 septembre 2021 portant modification du livre VI du Code de commerce.
[2] Ordonnance n°2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés.
[3] Considérant (2) de la directive cité ci-après.
[4] Directive (UE) 2019/1023 du Parlement Européen et du Conseil du 20 juin 2019.
[5] Plan de sauvegarde ou plan de redressement selon la procédure ouverte.
[6] Sauf cas de sauvegarde accélérée où la constitution de classes de parties affectées est imposée sans égard à la taille de l’entreprise défaillante.
[7] Art. L.626-32 du Code de commerce.
[8] 250 salariés et 20 m€ de chiffre d’affaires net ou 40 m€ de chiffre d’affaires net, seuils éventuellement appréciés au niveau du groupe.
[9] Art. 2 de l’ordonnance 2020-596 du 20 mai 2020.
[10] Le Président du Tribunal de commerce de Nanterre a par exemple refusé d’imposer les dispositions d’exception du fameux « article 2 », considérant que cet article « n’a pas pour objet de forcer un créancier à négocier s’il ne le souhaite pas » (ordonnance du Président du Tribunal de commerce de Nanterre du 12 mai 2021).
[11] Art. L.611-7 du Code de commerce.
[12] Art. L.611-10-2 du Code de commerce.
[13] Art. L.622-26 du Code de commerce.
[14] Notamment Cass. ch. mixte. 2 décembre 2005, n°03-18.210.
[15] Art. L.622-21 IV du Code de commerce.
[16] Art. L.624-2 du Code de commerce.
[17] Art. L.622-17 du Code de commerce.
[18] Art. L.626-10 du Code de commerce.
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