Le régime du pacte Dutreil a fait l’objet ces dernières années d’une actualité législative et jurisprudentielle abondante, qui appelait de la part de Bercy une mise à jour de la doctrine administrative. C’est chose faite : revue (non exhaustive) du bon et du moins bon (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 à jour au 30 mai 2024).
L’article 787 B du CGI, bien connu sous le nom de « pacte Dutreil », permet aux héritiers ou aux donataires de bénéficier, sous certaines conditions, d’une exonération des droits de mutation à concurrence des trois quarts de la valeur des titres d'une société exerçant une activité opérationnelle[1].
L’activité éligible doit être exercée à titre principal…
Alors que le texte de loi rendait éligible au dispositif les titres des sociétés « ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale » (ICAAL), sans autre précision, l’administration soutenait que la ou les activités éligibles devaient présenter un caractère prépondérant, cette prépondérance étant appréciée très strictement.
Par des arrêts de janvier et octobre 2020, le Conseil d’État puis la Cour de cassation furent amenés à confirmer la position de l’administration sur le principe de la prépondérance, tout en la censurant en ce que les critères qu’elle prévoyait pour reconnaître le caractère principal de/des activités éligibles étaient trop restrictifs.
Le BOFIP intégrait déjà dans son état antérieur à l’état actuel le principe dégagé par la jurisprudence selon lequel le caractère prépondérant de l’activité éligible s’apprécie en considération d’un « faisceau d’indices déterminés d’après la nature de l’activité et les conditions de son exercice », tout en maintenant, « à titre de règle pratique » cette fois-ci , que l’activité éligible est reconnue prépondérante lorsque, tout à la fois, le chiffre d’affaires et la valeur vénale de l’actif brut immobilisé et circulant y afférents représentent respectivement au moins 50 % de son chiffre d’affaire total et 50 % de la valeur vénale de son actif brut total. Le maintien de ces critères purement arithmétiques, donc totalement objectifs, présente le grand mérite de permettre, dans bien des cas, de sécuriser la qualification d’une société au bénéfice du pacte Dutreil.
Néanmoins, on peut regretter que l’administration ne mentionne pas d’autres paramètres susceptibles d’être pris en compte pour l’application du « faisceau d’indices ». On peut songer, par exemple, à l’affectation des effectifs de la société au service respectivement des activités éligibles et non éligibles. Ou encore, à la prise en compte de l’emploi des bénéfices et de la trésorerie d’une activité civile au service de l’activité commerciale de la société. Mais il est vrai que la combinaison de ces multiples critères rend plus complexe l’appréciation de la qualification recherchée.
… de la conclusion du pacte jusqu’à l’échéance de l’engagement individuel de conservation
On se souvient, par ailleurs, que la loi de finances rectificatives pour 2022 a légalisé l’exigence, jusqu’alors purement doctrinale et précédemment mise à mal par la Cour de cassation[2], selon laquelle la condition d’exercice d’une activité éligible doit être respectée à compter de la conclusion de l'engagement collectif et jusqu'au terme de l'engagement individuel de conservation (CGI art. 787 B, c bis). Mais il existe deux dérogations légales à cette exigence que la doctrine (n° 25) ajoute aujourd’hui : cette condition doit être satisfaite à compter de la transmission des titres en cas de Dutreil « post-mortem » ou depuis au moins deux ans à la date de la transmission des titres en cas d’engagement « réputé acquis ».
Le cas particulier de la holding animatrice de groupe
La loi de finances pour 2024 consacre expressément l’éligibilité, qui ne faisait au demeurant aucun doute, des holdings animatrices de groupe qui sont définies comme ayant « pour activité principale la participation active à la conduite de la politique de son groupe constitué de sociétés contrôlées directement ou indirectement, exerçant une activité (ICAAL) et auxquelles elle rend, le cas échéant et à titre purement interne, des services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers ».
Cette définition qui semble très familière, innove cependant en ce qu’elle cite le « groupe constitué de sociétés contrôlées directement ou indirectement », alors que la jurisprudence et le précédent Bofip évoquent la « participation active au contrôle des filiales ».
Ce subtil glissement sémantique pouvait donner à penser que la loi réserverait désormais l’application du pacte Dutreil aux seules sociétés holding qui peuvent justifier du « contrôle » de filiales opérationnelles (sans que d’ailleurs cette notion de contrôle ne soit définie). Cependant, sous une remarque formulée au n°55, le Bofip mis à jour indique que la nouvelle définition est « conforme à celle retenue auparavant par la jurisprudence ».
La question de l’appréciation du contrôle des filiales animées
Une deuxième remarque sous ce même n°55 apporte l’importante précision selon laquelle « au sens de cette définition, le contrôle de la holding sur ses filiales pour lui permettre de conduire la politique du groupe s'apprécie au regard, d'une part, du pourcentage de capital détenu et des droits de vote et, d'autre part, de la structure de l'actionnariat, et non des dispositions de l'article L. 233-3 du code de commerce. »
Or, cet article prévoit notamment qu’une société en contrôle une autre lorsqu’elle dispose seule de la majorité des droits de vote en vertu d’un accord entre actionnaires, lorsqu’elle détermine en fait les décisions dans les assemblées générales de la filiale, y dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance, ou encore en cas de contrôle conjoint dans le cadre d’un concert entre actionnaires.
Cela étant, il est permis de voir dans l’exclusion de l’article L. 233-3 du code de commerce l’intention de Bercy de ne pas emprisonner l’appréciation du contrôle dans les seuls cas de figure visés par ce texte, ce qui permettrait par exemple d’admettre au rang de holding animatrice celle qui, au regard de la « structure de l’actionnariat » d’une société cotée, justifierait du rôle d’actionnaire de référence malgré un pourcentage minoritaire de détention du capital. En l’état de la loi et du Bofip, l’administration fiscale dispose ainsi d’une large marge d’appréciation qu’elle utilisera utilement, espérons-le, dans le cadre de demandes de rescrits.
Appréciation du caractère principal de l’activité d’animation
L’administration précise désormais au n° 55 du Bofip que le « caractère principal de l’activité d’animation de groupe d’une société holding doit être retenu notamment lorsque la valeur vénale des actifs affectés à son activité d'animation de groupe, parmi lesquels les titres de ses filiales animées exerçant une activité [ICAAL], les biens mis à leur disposition ou affectés aux prestations de service délivrées aux filiales du groupe et la trésorerie[3] affectée à l'activité du groupe, représente plus de la moitié de son actif total. »
L’administration précise ensuite qu’il est admis de retenir comme étant affectée à l'activité d'animation de la holding, la valeur vénale de ses biens immobiliers ou la fraction de la valeur vénale des titres d’une filiale foncière contrôlée représentative des immeubles, qui sont donnés en location pour l'exercice de l'activité [ICAAL] de filiales du groupe.
Ainsi, illustre l’administration, dans le cas d’une holding possédant 100 % d’une SCI louant un immeuble pour les besoins de son exploitation à une autre filiale, détenue à seulement 80 %, la fraction de la valeur vénale des parts de la SCI représentative de l'immeuble loué est néanmoins retenue à hauteur de 100 %.
En revanche, note l’administration, sont exclus les immeubles loués à une société non contrôlée ou qui n'exerce pas une activité opérationnelle, ou encore à une société tierce.
Il nous paraît regrettable que la tolérance formulée par l’administration le soit en termes très restrictifs car il existe d’autres situations dans lesquelles un immeuble peut être affecté à l’activité du groupe. Cela nous semble être le cas, par exemple, d’un immeuble donné en garantie d’un emprunt souscrit pour financer le développement des activités industrielles et commerciales d’un groupe.
Conclusion
Il va sans dire, mais l’administration fiscale pourrait utilement l’indiquer, que les avancées retracées ci-avant pour la qualification des holdings animatrices de groupe sont applicables, mutatis mutandis, pour l’ensemble des régimes fiscaux (IFI, plus-values, etc.) pour lesquels cette notion comporte un enjeu d’éligibilité.
Article paru dans Option Finance le 10/06/2024
[1] Un dispositif comparable est prévu par l'article 787 C en faveur de la transmission des entreprises individuelles, dont les commentaires administratifs ont également été mis à jour : BOI-ENR-DMTG-10-20-40-40.
[2] La Cour avait jugé que l'exigence de l'exercice d'une activité éligible devait s'apprécier exclusivement au jour de la conclusion du pacte de sorte en l'espèce jugée qu’une exonération partielle ne pouvait pas être remise en cause en cas de perte par une société holding de sa fonction d'animatrice de groupe postérieurement à la transmission (Cass. com. 25 mai 2022 n° 19-25.513)
[3] Ndlr : voir en ce sens Cass. Com, 11 octobre 2023, n° 21-24.760.
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