Lorsque les faits générateurs de l’action en réparation sont antérieurs au 11 mars 2017, le demandeur doit prouver qu’il n’a pas répercuté sur ses clients directs les surcoûts occasionnés par la pratique anticoncurrentielle (Cass. com. 19/10/2022 n° 21-19.197)
L’enjeu : responsabilité de droit commun versus directive Dommages
Depuis l’arrêt Courage de 2001, toute personne est en droit de demander réparation devant les juridictions nationales du préjudice que lui a causé un comportement anticoncurrentiel (CJCE 20-9-2001 aff. 453/99).
Selon le droit commun de la responsabilité (art. 1240 C. civ.), c’est à celui qui invoque un préjudice d’en apporter la preuve. La Cour de cassation en a déduit que la preuve de l'existence du préjudice causé par une pratique anticoncurrentielle incombe au demandeur à la réparation et que celui-ci doit, eu égard aux pratiques habituelles en matière commerciale, établir qu'il n'a pas répercuté le surcoût né d'une entente sur ses propres clients (Com.,15 juin 2010, n° 09-15.816 et 15 mai 2012, n° 11-18-495).
Afin de faciliter les actions en réparation de préjudices concurrentiels (actions en follow-on), la directive Dommages 2014/104 du 26 novembre 2014 a posé deux présomptions simples en faveur du demandeur à l’action, intégrées dans le droit interne, qui viennent inverser cette charge de la preuve :
- d’une part, une présomption selon laquelle toute entente entre concurrents (entente horizontale) cause un préjudice, jusqu’à preuve du contraire (art. L. 481-7 C. com.) ;
- d’autre part, une présomption de non-répercussion du surcoût par l'acheteur, direct ou indirect, de biens ou de services sur ses contractants directs, sauf la preuve contraire d'une telle répercussion totale ou partielle apportée par le défendeur, auteur de la pratique anticoncurrentielle (passing on defence) (art. L. 481-4 C. com.).
Alors que la directive Dommages devait être transposée en droit interne avant le 31 décembre 2016, les deux articles précités, issus de l’ordonnance de transposition n° 2017-303 du 9 mars 2017, ne sont entrés en vigueur que le 11 mars 2017.
La Cour de cassation a été saisie du point de savoir si la présomption de non-répercussion du surcoût devait s’appliquer à une action en réparation exercée avant l’entrée en vigueur de l’article L. 481-4 C. com., mais après l’expiration du délai de transposition de la directive Dommages.
Une action en réparation introduite après l’expiration du délai de transposition de la directive Dommages
Un acteur de la grande distribution avait exercé en 2017, à l’encontre d’un fournisseur condamné pour sa participation entre janvier 2003 et février 2006 à une entente sur le marché de l’approvisionnement en produits d’hygiène, une action en réparation des dommages qu’il prétendait avoir subis du fait de cette participation.
La cour d’appel de Paris l’avait débouté au motif qu’il n’avait pas prouvé, au titre de la démonstration de son préjudice, ne pas avoir répercuté sur le consommateur les surcoûts occasionnés par la pratique anticoncurrentielle de son fournisseur. Elle estimait en effet que l’intéressé ne pouvait pas bénéficier de la présomption posée par l’article L. 481-4 dans la mesure où les faits à l’origine du préjudice invoqué étaient antérieurs à l’entrée en vigueur de ce texte.
Devant la Cour de cassation, le distributeur invoquait, pour contester cette décision, les trois arguments suivants :
- l’effet direct des dispositions d'une directive leur confère un effet d'éviction de la norme nationale contraire à laquelle elles se substituent lorsque le délai de transposition est expiré ;
- les règles organisant la charge de la preuve sont régies par la loi en vigueur au jour de l'introduction de la demande ;
- le principe de primauté du droit de l'Union impose aux juridictions nationales d'interpréter les normes du droit national afin de leur faire produire des effets conformes aux exigences de la directive, y compris pour l'interprétation du droit national antérieur à la directive.
Pas de présomption de non-répercussion des surcoûts pour des faits antérieurs à l’entrée en vigueur de la directive dommages
La Cour de cassation évince les arguments et confirme la décision de la cour d’appel de Paris au terme d’un raisonnement en deux temps.
Dans un premier temps, elle rappelle la jurisprudence de la CJUE selon laquelle une directive ne peut pas, par elle-même, créer d'obligations dans le chef d'un particulier et ne peut donc être invoquée en tant que telle à son encontre (notamment CJCE, 26 février 1986, aff. C-152/84 et 19 janvier 2010, aff.C-555/07). Dès lors, quand bien même les dispositions de la directive Dommages auraient rempli les conditions de l'effet direct, elles n'étaient pas applicables au litige puisque celui-ci opposait un distributeur à son fournisseur.
Dans un second temps, elle indique que, conformément à la jurisprudence Volvo (CJUE 22 juin 2022, C-267/20), si dans un litige entre particuliers tel que celui en cause, la juridiction nationale est tenue, le cas échéant, d'interpréter le droit national dès l'expiration du délai de transposition d'une directive non transposée, de façon à rendre la situation concernée immédiatement compatible avec les dispositions de cette directive, elle ne peut toutefois pas procéder à une interprétation contra legem du droit national.
Or, alors que la Directive dommages fait peser la charge de la preuve de la répercussion du surcoût sur le défendeur, la Cour de cassation rappelle qu’elle juge pour les faits commis antérieurement à l'entrée en vigueur de l’article L. 481-4 du Code de commerce, sur le fondement des articles 1240 et 1353 du Code civil, que ce sont les principes de la responsabilité civile de droit commun qui s’appliquent. Elle renvoie d’ailleurs expressément à ses décisions de 2010 et 2012 précitées selon lesquelles la preuve de l'existence du préjudice et de la non-répercussion du surcoût causés par une pratique anticoncurrentielle incombe au demandeur à la réparation.
La Cour de cassation note sur ce point que la Cour d’appel avait relevé que les dispositions de la directive étaient incompatibles avec le droit national en vigueur à la date de transposition de celle-ci, tandis que les faits déclencheurs de l’action en réparation étaient antérieurs à l’entrée en vigueur de l’article L. 481-4 du Code de commerce.
En conséquence, la Haute juridiction estime que c’est à bon droit que la Cour d’appel en avait déduit qu'elle ne pouvait pas interpréter les règles de preuve applicables à l'action dont elle était saisie à la lumière de la directive, serait-elle invocable, et qu'il appartenait dès lors au distributeur, demandeur à l’action, conformément aux règles en vigueur à la date des faits, de prouver qu'il n'avait pas répercuté sur les consommateurs le surcoût occasionné par les pratiques illicites de son fournisseur.
C’est donc en pratique une application stricte de la non-rétroactivité de la norme nouvelle que fait ici la Cour de cassation, après avoir souligné que la solution inverse aurait conduit à consacrer une interprétation contra legem du droit national. On relèvera que, dans sa circulaire du 23 mars 2017 (fiche 13) commentant les dispositions de l’ordonnance n° 2017-303 du 9 mars 2017 relative aux actions en dommages et intérêts du fait des pratiques anticoncurrentielles et du décret d’application n° 2017-305 du 9 mars 2017, la Chancellerie avait retenu la même lecture de l’application de la loi française dans le temps.
Pour une position restrictive similaire dégagée par la Cour suprême en matière de preuve du préjudice concurrentiel occasionné par une entente verticale, voir notre article sur Cass. com. 28/09/2022 n° 21-20.731 (Entente verticale et private enforcement : Pas de présomption de préjudice concurrentiel https://cms.law/fr/fra/news-information/entente-verticale-et-private-enforcement ).
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