Révision de la directive AIFM et orientations de l’ESMA

Le 18 août 2020, l’ESMA a adressé à la Commission européenne ses recommandations dans la perspective de la révision de la directive 2011/61/UE (« AIFM »). Si ces recommandations peuvent apparaître comme une énumération « à la Prévert », elles recouvrent en réalité des axes forts d’amélioration qui concernent tant les fonds d’investissements alternatifs (« FIA ») soumis à l’AIFM que les organismes de placements collectifs en valeurs mobilières (« OPCVM ») soumis à la directive 2009/65/CE (« UCITS ») : les questions de reporting et de délégation.

Tout d’abord et sans surprise, le régulateur européen pointe les disparités existantes entre les directives UCITS et AIFM. S’il reconnaît qu’une différence de traitement entre ces deux régimes peut trouver sa légitimité en ce que les OPCVM sont soumis à des règles d’investissement harmonisées s’agissant de leurs investissements, la différence de traitement en matière de délégation et reporting n’apparaît pas justifiée. Tout d’abord, s’agissant de la gestion de la liquidité et des risques, l’ESMA souligne la nécessité d’établir des règles de centralisation des informations au niveau européen concernant (i) l’exposition des FIA à la dettes corporate et au marché de l’immobilier, (ii) la performance et l’utilisation des outils de gestion de la liquidité et (iii) l’homogénéisation de ce type de supervision entre les FIA et les OPCVM.

Par ailleurs, l’ESMA pointe l’hétérogénéité des approches entre autorités de tutelle nationales (« NCA »), en particulier pour les questions de délégation. En premier lieu, le régulateur européen fait état du décalage existant entre les contraintes imposées par l’AIFM sur les modalités de délégation et celles concernant les OPCVM qui sont de fait moins précises et exigeantes. Au-delà, l’ESMA estime avoir perçu une grande diversité d’interprétation entre NCA s’agissant de déterminer si une délégation de gestion est constitutive ou pas pour le délégataire de la conduite d’une activité de gestion de portefeuille pour compte de tiers au sens de la directive MIF. Sur ce point, dans la mesure où le concept même de gestion de portefeuille ne concerne que la gestion d’instruments financiers, l’application de ce régime à des stratégies qui ne sont pas concernées par ce type d’actifs nécessite également d’être clarifiée.

Concernant également des questions de délégation dans le cadre de la revue de l’AIFM, la perspective du Brexit conduit l’ESMA à proposer plusieurs axes d’amélioration :

• tout d’abord, le fait que les délégataires dans des pays tiers puissent gérer des FIA ou UCITS pouvant être commercialisés dans l’Union européenne (« UE ») sans être soumis aux directive UCITS et/ou AIFM peut conduire à des arbitrages réglementaires qui devraient être évités ;
• en outre, les schémas de mise à disposition de salariés de pays-tiers au bénéfice de gérants de l’UE apparaissent selon l’ESMA comme un mode de contournement du principe de disposer des moyens et ressources ;
• par ailleurs, le champ de ce qui constitue ou pas une fonction de gestion déléguée ou une simple prestation de services fait l’objet d’interprétations divergentes méritant d’être clarifiées ; et
• enfin, l’ESMA souligne les risques de conflits d’intérêts inhérents aux schémas plug & play c’est-à-dire, les structurations où un sponsor est à l’initiative de la création d’un fonds dont le gérant n’est qu’un simple prestataire de services et le sponsor, en vertu du pouvoir de changer de gérant et de convention de prestations de services, le véritable décideur de la stratégie du fonds.

Ainsi, si les orientations de l’ESMA n’ont pas encore valeur de véritables propositions, elles dessinent en tous les cas les grandes lignes de convergences à venir en matière de gestion d’actifs. Certaines de ces évolutions sont de simples améliorations techniques pour garantir le fameux « level playing field ». D’autres sont au contraire particulièrement structurantes, notamment celles relatives à la délégation qui visent à éviter l’arbitrage réglementaire entre pays et, ce qui en est l’exemple le plus frappant, les schémas plug & play. A l’heure du renouveau du protectionnisme, il n’est pas sûr que certaines places particulièrement accueillantes acceptent de tels changements pour leur industrie.

Article paru dans Option Finance le 05/10/2020

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