Une attention particulière doit être portée aux récentes décisions de la Cour de cassation à propos de la notion d’activité éligible en matière de régime Dutreil.
Les transmissions de droits sociaux sont exonérées, sous certaines conditions, de droits de mutation à titre gratuit à concurrence des trois quarts de leur valeur (régime Dutreil, CGI art. 787 B).
L’une des conditions d’application de cette exonération partielle réside dans l’exercice, par la société dont les titres sont éligibles au régime Dutreil, d’une « activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale ».
Très récemment, la Cour de cassation a eu l’occasion de se prononcer sur cette condition dans deux affaires.
Dutreil et location équipée (Cass. com. 1-6-2023 n° 22-15.152)
Le principal intérêt de cette affaire porte sur le périmètre des activités commerciales éligibles au régime Dutreil.
Le texte légal vise la notion d’« activité commerciale » sans autre précision.
On rappellera que, pour les besoins de l’impôt sur le revenu, sont considérées comme commerciales non seulement les activités qui présentent une telle nature au sens du droit privé (CGI art. 34), mais aussi certaines activités qui, bien qu’ayant une nature civile sur le plan juridique, sont réputées commerciales d’un point de vue fiscal (CGI art. 35). On trouve notamment, dans cette dernière catégorie, l’activité de location d’établissements commerciaux ou industriels équipés.
Dans un arrêt en date du 1er juin 2023, rendu sous le visa de l’article 35 du CGI, la Cour de cassation a admis que cette activité de location équipée est éligible au régime Dutreil.
Cette solution contredit les commentaires de l’administration fiscale actuellement en vigueur (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n°15) qui excluent expressément ce type d’activité du régime Dutreil.
Si la portée de cette décision, non publiée au Bulletin, interroge les praticiens, elle relance le débat sur l’éligibilité au régime Dutreil des activités réputées commerciales pour les besoins de l’impôt sur le revenu, et notamment celle des loueurs en meublés à usage d’habitation.
Dutreil et holdings animatrices (Cass. com. 11-5-2023 n° 21-16.923, .924, .925)
Cette affaire porte sur l’éligibilité au régime Dutreil de l’activité de holding animatrice de groupe.
On rappellera que la jurisprudence de la Cour de cassation a reconnu, au visa de l’article 787 B du CGI, le principe de l’éligibilité de cette activité au régime Dutreil (Cass. com. 14-10-2020 n° 18-17.955).
La question soumise à l’appréciation de la Cour dans la décision analysée portait, plus particulièrement, sur le caractère effectif que doit présenter l’activité d’animation pour être éligible au régime Dutreil et donc sur la date à laquelle il peut être considéré que l’activité d’animation se trouve caractérisée.
La situation concernait un contribuable qui avait transmis le 27 juin 2011, par donation-partage, des titres d’une société holding (constituée le 31 mai 2011 et immatriculée le 10 juin 2011) sous régime Dutreil, considérant établi le caractère animateur de la société holding considérée. Il est précisé que la qualité de holding de cette société est intervenue par prise d’une participation dans une filiale le 15 juin 2011, date à laquelle a été conclue une convention d’animation entre la holding et la filiale.
Par trois arrêts en date du 11 mai 2023, qui s’inscrivent dans la lignée de sa jurisprudence (Cass. com. 21-6-2011 n° 10-19.770), la Cour de cassation rappelle tout d’abord l’énonciation de l’arrêt d’appel suivant laquelle, « si la condition d’activité doit être respectée au jour de la donation, l’animation effective du groupe doit être préparée suffisamment en amont de l’acte pour permettre l’accumulation des actes et des faits sur la période considérée afin de pouvoir démontrer l’effectivité et la réalité du schéma présenté pour revendiquer l’application du régime de faveur au jour de la donation ».
Constatant ensuite que cette effectivité n’était pas prouvée au jour de la donation (« d’une part, que la société […], qui n’avait pas de filiale avant le 15 juin 2011, n’est devenue une société holding qu’à compter de cette date, d’autre part, que, […] aucune preuve n’est rapportée au 27 juin 2011, jour de la donation-partage, d’une animation effective de cette société [filiale] par la société [holding] »), la Cour de cassation valide la remise en cause du régime Dutreil opérée par l’administration.
Cette solution conforte la recommandation suivant laquelle, pour que l’activité d’animation soit caractérisée à la date requise, il convient d’être attentif à l’effectivité que cette activité doit présenter et donc à l’existence à cette date de justificatifs permettant d’établir les orientations stratégiques prises par la holding et leur mise en œuvre par les filiales.
Cette vigilance doit d’autant plus être soulignée que le texte actuellement en vigueur de l’article 787 B, c bis du CGI exige que la condition d'exercice par la société d'une activité éligible soit satisfaite à compter de la conclusion de l'engagement de conservation collectif et jusqu'au terme de l'engagement de conservation individuel.
Article paru dans Le Revenu le 25/08/2024
[1] Ou : au cours des deux ans précédant la donation ou le décès en cas d’engagement réputé acquis.
à compter de la transmission en cas d’engagement post-mortem.
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