Cons. const., 28 avr. 2017, n° 2017-267/268 QPC
Dans le cadre du développement de l’actionnariat salarié, politique relancée avec la loi n° 2006-1770 du 30 décembre 2006 pour le développement de la participation et de l’actionnariat salarié, un article L. 225-197-1 a été introduit dans le Code du commerce qui permet à l’assemblée générale extraordinaire d’une société anonyme d’autoriser le conseil d’administration ou le directoire à procéder, au profit des membres du personnel salarié de la société ou de certaines catégories d’entre eux, à une attribution gratuite d’actions existantes ou à émettre.
L’attribution des actions à leur bénéficiaire est définitive au terme d’une période d’acquisition dont la durée minimale, qui ne peut être inférieure à deux ans, est déterminée par l’assemblée générale extraordinaire. Le conseil d’administration ou le directoire détermine l’identité des bénéficiaires des attributions d’actions. Il fixe les conditions et le cas échéant, les critères d’attribution des actions. Le conseil d’administration ou le directoire peut ainsi subordonner l’attribution des actions à des performances économiques en terme de progression du chiffre d’affaires, de bénéfice, etc.
Ces attributions gratuites d’actions étant exonérées de cotisations de sécurité sociale, la loi de financement de la sécurité sociale pour 2008 n° 2007-1786 du 19 décembre 2007 a créé un article L. 137-13 dans le Code de la sécurité sociale qui institue, au profit des régimes obligatoires d’assurance maladie dont relèvent les bénéficiaires, une contribution due par les employeurs sur ces attributions gratuites d’actions. Cette contribution s’applique, au choix de l’employeur, sur une assiette égale soit à la juste valeur des actions telle qu’elle est estimée pour l’établissement des comptes consolidés pour les sociétés appliquant les normes comptables internationales, soit à la valeur des actions à la date de la décision d’attribution par le conseil d’administration ou le directoire. Le taux de cette contribution est fixé à 10%. Surtout « elle est exigible le mois suivant la date de la décision d’attribution des actions ».
Or, dans l’hypothèse où le conseil d’administration ou le directoire a fixé comme le permet l’article L. 225-187-1 du Code du commerce, des conditions d’attribution des actions liées aux performances économiques, si ces conditions ne sont pas remplies, les actions ne sont pas attribuées. Dans cette hypothèse, l’employeur a donc versé pour rien la contribution prévue par l’article L. 137-13. Un certain nombre d’employeurs ont donc demandé le remboursement de cette somme : leurs demandes ont été systématiquement rejetées par la Cour de cassation en vertu d’une jurisprudence constante selon laquelle « il résulte de l’article L. 137-13 du code de la sécurité sociale que le fait générateur de la contribution institué, au profit des régimes obligatoires d’assurance maladie dont relèvent les bénéficiaires, sur les actions attribuées gratuitement dans les conditions prévues aux articles L. 225-197-1 à L. 225-197-5 du code de commerce, est constitué par la décision d’attribution de celles-ci, même assorti de conditions » (Cass. 2e civ., 7 mai 2014, n° 13-15.790 ; Cass. 2e civ., 2 avr. 2015, n° 14-16.453).
N’ayant pas obtenu satisfaction auprès de la Cour de cassation, un certain nombre d’entreprises ont souhaité poser une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) au Conseil constitutionnel en soutenant que l’article L. 137-13 du Code de la sécurité sociale, tel qu’interprété par cette jurisprudence constante de la Cour de cassation, était contraire au principe d’égalité devant les charges publiques. Elles ont saisi, l’une le Conseil d’Etat, l’autre la Cour de cassation, qui ont l’une et l’autre renvoyé la QPC devant le Conseil constitutionnel en estimant que la question présentait un caractère sérieux, la Cour de cassation rappelant au passage sa position en précisant que l’article L. 137-13 « exclut implicitement mais nécessairement tout remboursement du montant de la contribution lorsque les actions ne sont pas attribuées en raison de la défaillance des conditions auxquelles l’attribution était subordonnée » (CE, 8 févr. 2017, n° 405.102 ; Cass. civ. 2e, 9 févr. 2017, n° 16-21.686).
Le Conseil constitutionnel a donné raison aux entreprises.
Il aurait pu le faire en censurant directement la disposition en cause telle qu'interprétée par la Cour de cassation, l’article L. 137-13 du Code de la sécurité sociale dans sa rédaction alors applicable, comme il l’a fait dans l’affaire Foot Locker à propos de l'article L. 4614-13 du Code du travail (Cons. const., 27 nov. 2015, n° 2015-500 QPC).
Il a préféré le faire par une réserve d’interprétation qui prend le contre-pied de la jurisprudence constante de la Cour de cassation. Il a en effet jugé que « s’il est loisible au législateur de prévoir l’exigibilité de cette contribution avant l’attribution effective, il ne peut, sans créer une rupture caractérisée de l’égalité devant les charges publiques, imposer l’employeur à raison de rémunération non effectivement versée. Dès lors, les dispositions contestées ne s’auraient faire obstacle à la restitution de cette contribution lorsque les conditions auxquelles l’attribution des actions gratuites était subordonnée ne sont pas satisfaites. Sous cette réserve, le grief de la méconnaissance du principe d’égalité devant les charges publiques doit être écarté » (Cons. const., 28 avr. 2017, n° 2017-627/628 QPC).
Il s’agit bien techniquement d’une réserve d’interprétation, mentionnée expressément dans l’article 1er du dispositif de la décision. Or, aux termes de l’article 62 de la Constitution : « Les décisions du Conseil constitutionnel [....] s’imposent au pouvoir public et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles ». L’autorité de la chose jugée par le Conseil constitutionnel s’impose donc aux juridictions administratives et judiciaires toutes les fois qu’elles font application d’un texte qui a été déféré au Conseil constitutionnel, que ce soit par la voie du recours direct ou par la voie de la QPC.
Or, les réserves d’interprétation, qui constituent le support nécessaire du dispositif et figurent aujourd’hui dans le dispositif, ont l’autorité de la chose jugée. Elles s’imposent donc également aux juridictions administratives et judiciaires toutes les fois que celles-ci font application de la loi qui a été déférée au Conseil constitutionnel. Le Conseil d’Etat fait ainsi application des réserves d’interprétation du Conseil constitutionnel tant dans ses formations contentieuses (CE ass., 11 mars 1994, n° 115.052, SA La Cinq) que dans ses formations administratives.
De même, la Cour de cassation fait application des réserves d’interprétation du Conseil constitutionnel, notamment dans le domaine pénal (Cass. crim., 17 déc. 1996, Bull. crim n° 470 ; Cass. crim., 24 nov. 1998, Bull. crim., n° 314 ; Cass. crim., 1er mars 2006, Bull. crim., n° 59).
Le texte de l'article L. 137–13 du Code de la sécurité sociale étant demeuré inchangé en ce qui concerne l'exigibilité de la contribution dans le mois suivant la date de la décision d'attribution des actions jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi n° 2015–990 du 6 août 2015, dite loi Macron, qui a réglé le problème pour l'avenir en ne rendant la contribution exigible qu’après l'acquisition des actions par le bénéficiaire, les entreprises pourront se prévaloir de la réserve d'interprétation du Conseil pour toutes les attributions d'action autorisées par les assemblées générales extraordinaires avant le 8 août 2015, sous réserve naturellement des règles de prescription.
Elles devraient, sur ce plan, pouvoir bénéficier des dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 243–6 selon lequel : « lorsque l'obligation de remboursement des cotisations naît d'une décision juridictionnelle qui révèle la non-conformité de la règle de droit dont il a été fait l'application à une règle de droit supérieur, la demande de remboursement ne peut porter que sur la période postérieure au 1er janvier de la troisième année précédant celle où la décision révélant la non-conformité est intervenue » soit, en l'espèce, le 1er janvier 2014.
