Conventions tripartites : un régime juridique consolidé

Les DSP à caractère concessif ou les différentes formes de PPP - contrats de partenariats, mais aussi baux emphytéotiques administratifs (BEA) ou hospitaliers (BEH), baux « LOPSI », dans le domaine de la justice, de la sécurité intérieure et de la défense - impliquent la réalisation d'un investissement à la charge financière du contractant de l'Administration. Pour ce faire, celui-ci, en règle générale, a recours à l'emprunt ou au crédit-bail auprès d'établissements de crédit. Il est alors fréquent qu'un contrat soit conclu entre les trois acteurs impliqués : la collectivité publique, le titulaire du contrat de DSP ou de PPP et la banque. C'est au sujet de ces conventions tripartites que deux arrêts récents viennent de se prononcer : l'un de la Cour de Cassation, en date du 28 mai 2008, confirme leur caractère de droit privé, l'autre de la Cour administrative d'appel de Nantes, en date du 11 avril 2008, tranche la question de leur légalité au regard du droit des aides publiques. Ces deux décisions contribuent à sécuriser le financement des DSP et des PPP, et donc à en diminuer le coût, tout en préservant les exigences du service public.

Pour les collectivités locales, il existe des dispositions législatives qui permettent expressément à leurs concessionnaires ou aux titulaires de contrats de PPP de recourir au crédit-bail : l'article 87-II de la loi de finances n°86-1317 du 30 décembre 1986 (loi sur les SOFERGIE), les textes relatifs aux BEA-BEH, aux contrats de partenariat ou encore aux nouvelles autorisations d'occupation temporaire constitutives de droits réels sur le domaine public local. On notera que le Conseil d'Etat, en application des dits textes, a expressément validé la légalité de ce mode de financement au regard des règles de la domanialité publique (CE, avis, 19 avril 2005, n°371.234, EDCE 2006 p. 197).

Le crédit-bail suppose la propriété du crédit-bailleur sur les biens financés. Partant, la pratique a instauré la mise en place de conventions tripartites. Celles-ci ont, de façon générale et au minimum, pour double objet, d'une part, d'organiser le droit du crédit-bailleur sur le sol et sur les constructions, d'autre part, de prévoir le sort des biens en cas de défaillance du cocontractant, de résiliation unilatérale par la collectivité publique ou d'annulation du contrat de DSP ou de PPP. La collectivité publique a alors l'obligation contractuelle, soit de succéder au délégataire en tant que crédit-preneur, soit de lui substituer un nouveau délégataire (avec l'accord de l'établissement de crédit), soit encore de verser une indemnité en contrepartie de l'incorporation des biens dans son patrimoine (non-exercice des deux facultés précédentes par l'Administration ou refus d'agrément du crédit-bailleur dans la seconde hypothèse). Le maintien de l'affectation des biens à l'exercice du service public répond à l'exigence constitutionnelle de prévoir des clauses contractuelles qui permettent « de faire obstacle à ce que les prérogatives du crédit-bailleur ne soient incompatibles avec le bon fonctionnement du service public » (Cons. Constit., décision n°2002-460 DC du 22 août 2002).

Compte tenu du fait que, en règle générale, le terrain sur lequel sont assis les biens financés en crédit-bail appartient au domaine public, la question a pu se poser de savoir si, par attractivité, le contrat de crédit-bail et la convention tripartite qui l'accompagne ne devaient pas être qualifiés de contrats administratifs. Le Tribunal des Conflits a d'abord jugé qu'un contrat de crédit-bail conclu par le concessionnaire du service public était de droit privé (TC, 21 mars 2005, Slibail Energie c/ Ville de Conflans-Sainte-Honorine, req. n°003436). Il a en effet estimé que le contrat de crédit-bail « qui n'a pas lui-même pour objet l'occupation du domaine public, se borne à mettre en place une opération de financement entre deux sociétés commerciales ». La Cour de cassation, dans son arrêt du 28 mai 2008, vient étendre la qualification à la convention tripartite, compte tenu de son caractère « accessoire au contrat de crédit-bail » et eu égard à son objet « purement financier ». La Cour de cassation fait donc prévaloir le caractère financier du montage sur tout autre considération et notamment sur le fait que le crédit-bailleur « occupe » (de façon assez virtuelle il est vrai) le domaine public. Elle relève également l'absence de clause exorbitante du droit commun et le fait que la convention n'a pas pour objet de faire participer le crédit-bailleur à l'exécution du service public. Elle confirme ainsi la solution retenue par la Cour administrative d'appel de Versailles dans un arrêt du 14 septembre 2006 rendu en parallèle dans la même affaire.

De plus, si la convention tripartite est indissociable du contrat de crédit-bail, on peut logiquement en déduire que la convention tripartite est, a contrario, dissociable du contrat public sous-jacent (DSP ou PPP). Or, l'autonomie de la convention tripartite est indéniablement un facteur de sécurité juridique : cela implique que les péripéties touchant les rapports contractuels entre la collectivité publique et le délégataire/partenaire ne se répercutent pas automatiquement sur la convention tripartite, notamment lorsqu'est en cause une nullité du contrat public sous-jacent. Cela sécurise grandement le financement de ce type de contrat et en assure donc plus facilement la « bancabilité ». Les conventions tripartites ne sont pas seulement utilisées en cas de financement par crédit-bail. On remarquera par exemple que le Guide pratique du ministère de l'Economie et des Finances "Les contrats de partenariat - Principes et méthodes", disponible sur le site Internet de la MAPPP, souligne de façon générale l'intérêt d'une telle convention, qui permet l'identification des tiers financiers et la connaissance des sûretés accordées, la précision des devoirs d'information réciproque et des droits et obligations des parties en cas de fin anticipée du contrat.

Mais dès lors que, comme on l'a vu, les conventions tripartites sont susceptibles de prévoir une indemnisation des banques à la charge de la collectivité publique en cas de fin anticipée de la DSP ou du PPP, la question a pu se poser de leur assimilation à des garanties d'emprunt et, partant, de leur validité au regard des textes encadrant de telles garanties. Ainsi, l'article L. 2252-1 du Code général des collectivités territoriales prévoit qu'une commune ne peut accorder à une personne de droit privé une garantie d'emprunt ou son cautionnement que dans des conditions strictement délimitées, qui ne permettent pas notamment qu'elle garantisse la totalité de l'emprunt. Le Tribunal administratif d'Orléans, dans un jugement du 18 décembre 2003, avait estimé que ce texte était applicable à une convention tripartite relative à des prêts accordés pour le financement d'un parc de stationnement en DSP. La Cour administrative d'appel de Nantes, par son arrêt du 11 avril 2008, annule ce jugement. L'arrêt souligne en effet que les textes relatifs aux garanties d'emprunt, qui constituent un dispositif d'aide aux entreprises, ne sont pas applicables au financement des biens affectés au service public, destinés à revenir à la collectivité publique. Par cet arrêt, la Cour lève une incertitude importante sur la licéité des conventions tripartites et en confirme ainsi la robustesse, au bénéfice d'un financement des équipements publics ainsi facilité. Naturellement, il convient d'être très attentif à la rédaction des clauses de ces conventions, afin qu'elles demeurent bien dans l'épure désormais tracée par la jurisprudence.
Article paru sur AchatPublic.Info le 7 juillet 2008


Authors:

François Tenailleau, Avocat