Le sujet correspond aux questions traitées par la chambre dans le cadre du contentieux dit "électoral" qui voit les jugements rendus en premier et dernier ressort par les tribunaux d'instance à propos de la mise en place des institutions représentatives des salariés, attaqués par la voie du pourvoi en cassation selon une procédure marquée par l'urgence.
Parmi les questions ainsi soumises à la Haute juridiction, il en est dont l'issue représente un enjeu considérable pour les partenaires sociaux à l'échelle de l'entreprise dans la mesure où c'est la configuration même de la représentation du personnel élue et syndicale qui en résulte et, ce, parfois pour de nombreuses années. Cette configuration dépend techniquement de deux notions clefs, celle d'établissement distinct et celle d'unité économique et sociale, la seconde présentant la particularité d'avoir été créée de toutes pièces par le juge mais ayant en commun avec la première de n'être recoupée par aucune définition légale, le Code du travail se bornant à y faire référence.
C'est précisément en essayant de pallier cette lacune par un lent travail sur le sens de l'un et l'autre concepts que la Chambre sociale de la Cour de cassation est partie, voici maintenant plusieurs dizaines d'années, à la recherche de la vérité de la communauté de travail puisqu'ainsi bien, délimiter le périmètre à l'intérieur duquel doit se mettre en place puis fonctionner telle ou telle institution représentative n'est pas autre chose que se prononcer sur la cohérence d'un groupe plus ou moins large de salariés en termes d'intérêts professionnels rattachables à la même relation gouvernants-gouvernés.
En effet, comme l'écrit Pierre Sargos, la communauté de travail dans sa réalité concrète est au coeur de la jurisprudence relative à la reconnaissance de l'existence d'un établissement distinct permettant, à partir de certains seuils, d'élire un délégué du personnel ou de désigner un délégué syndical (la mise en place d'un comité d'établissement et, par contrecoup, d'un comité central d'entreprise, ressortissant à la compétence des juridictions administratives et spécialement à celle du Conseil d'Etat, confronté de son côté au même défi depuis 1945).
Cependant force est de reconnaître que la démarche jurisprudentielle fût hésitante voire contradictoire puisqu'on vit se succéder au fil des années plusieurs définitions de l'établissement distinct, certaines mettant l'accent sur la finalité propre à chaque institution représentative, d'où l'idée d'une nature fonctionnelle et relative de la notion, d'autres prétendant au contraire unifier l'approche et découper au sein de l'entreprise des sous-ensembles servant de périmètre commun aux différentes institutions concernées.
Il faut donc se réjouir de l'annonce qu'un pas décisif a été accompli en cette matière par l'adoption au début des années 2000 d'une définition qui aurait la vertu de résister à cet effet de balancier parce qu'elle serait le produit d'une approche totalement renouvelée de la question.
C'est plus précisément un arrêt du 29 janvier 2003 qui en serait le point de départ dans une affaire portant sur l'élection de délégués du personnel au niveau des quatre unités de travail séparées. A cette occasion la Cour énonce que : " l'établissement distinct permettant l'élection du délégué du personnel se caractérise par le regroupement d'au moins onze salariés constituant une communauté de travail ayant des intérêts propres, susceptibles de générer des réclamations communes et, spécifiques et travaillant sous la direction d'un représentant de l'employeur, peu important que celui-ci ait le pouvoir de se prononcer sur ces réclamations ".
Le 24 avril de la même année une contribution normative de même densité était délivrée par la Chambre à propos cette fois du cadre de désignation des délégués syndicaux. Qu'on en juge : " caractérise un établissement distinct permettant la désignation des délégués syndicaux, le regroupement sous la direction d'un représentant de l'employeur, d'au moins cinquante salariés constituant une communauté de travail ayant des intérêts propres, susceptibles de générer des revendications communes et spécifiques, peu important que le représentant de l'employeur ait le pouvoir de se prononcer sur ces revendications ".
Pour l'essentiel, ces deux approches complémentaires, dont il est dit qu'elles constituent des jurisprudences particulièrement fermes - sécurité juridique oblige - s'appuient sur une même méthode de raisonnement qui est de privilégier la réalité humaine collective, la "communauté de travail", dont l'homogénéité doit être suffisante pour justifier la mise en place de l'institution réclamée.
Qu'il s'agisse de représentation élue ou de représentation syndicale, l'accent est mis sur le groupe et sur ses intérêts propres, distincts à la fois de la somme des intérêts particuliers des salariés qui le composent et des intérêts des autres collectivités existant dans la même entreprise.
Ce faisant, la principale cause des difficultés d'approche antérieures semble évacuée. Il n'est plus question du degré de décentralisation du pouvoir au niveau de l'unité de travail considérée (sauf dans la jurisprudence du Conseil d'Etat, s'agissant du comité d'établissement qui à cet égard ne semble pas influencée par l'évolution de la jurisprudence judiciaire).
Quelle que soit l'importance du contenu de la délégation de pouvoir confiée à celui qui sur place représente l'employeur, l'établissement distinct peut être reconnu, cela dépend d'autre chose, même si dans la pratique on sait bien que les intérêts de la communauté secondaire de travail auront d'autant plus de spécificité que l'autonomie de direction locale sera grande.
En termes contentieux, l'argument d'une absence de déconcentration ou d'une soudaine reconcentration de l'organisation hiérarchique de l'entreprise ne peut plus constituer une objection pertinente à l'admission du caractère distinct du ou des établissements objets du débat judiciaire.
Pour autant, la nouvelle approche conduit à consacrer une notion fonctionnelle et relative qui renoue avec les premières intuitions judiciaires, car, si dans les deux cas la présence de communautés de travail suffisamment homogène apparaît comme l'élément décisif, la distinction est ensuite très clairement faite entre réclamations (DP) et revendications (DS) celles-ci ne découlant pas automatiquement de ce que celles-là pourraient être présentées.
En outre, la différenciation vient de ce qu'en matière de représentation syndicale le juge sera particulièrement sensible à l'existence à la tête de l'unité de travail considérée, par hypothèse alors constituée d'une collectivité plus large (50 salariés au moins) d'un véritable chef d'établissement ayant des pouvoirs étendus et appliquant une politique propre susceptible de déboucher sur une négociation collective au niveau de l'établissement.
A ce responsable secondaire pourra d'ailleurs être directement notifiée la désignation du délégué syndical (soc. 9 juin 1999) ce qui dévoile la plus grande sensibilité de cette institution représentative à la dimension organisationnelle de l'entreprise.
Pure création du juge, l'unité économique et sociale (UES) a d'abord concerné la matière des institutions représentatives du personnel afin, là encore, d'en redéfinir le périmètre d'implantation et d'action par regroupement des personnels de différentes personnes physiques ou morales présentées au départ comme des entreprises séparées.
Dans cette mesure on peut dire avec l'éminent magistrat ci-avant cité, que la jurisprudence - d'abord criminelle - qui fût à l'origine de "l'invention" de cette notion en 1970, s'efforçait bien de retrouver la réalité de la communauté de travail à travers la conjonction d'indices économiques et d'indices sociaux.
On le suivra également lorsqu'il ajoute que cette recherche de la réalité et de l'effectivité de la communauté de travail n'était sans doute pas sans pertinence puisque la loi du 28 octobre 1982 a consacré l'UES par la formule qui figure aujourd'hui à l'alinéa 6 de l'article L. 431-1 du Code du travail suivant lequel "lorsqu'une unité économique et sociale regroupant au moins cinquante salariés est reconnue par convention ou par décision de justice entre plusieurs entreprises juridiquement distinctes, la mise en place d'un comité d'entreprise commun est obligatoire".
Néanmoins, la référence faite à des "entreprises juridiquement distinctes" est pour le moins maladroite car les entreprises n'ont pas en tant que telles, en droit français, d'autonomie juridique. Ce sont les personnes physiques ou morales qui leur servent de support patrimonial qui disposent de cette autonomie juridique.
En outre et surtout, parler de regroupement d'entreprises pour définir l'UES est une contradiction dans les termes car il est de moins en moins contesté que l'affirmation d'une UES par accord collectif ou par décision de justice - là encore par le tribunal d'instance - correspond en réalité à l'identification d'une "entreprise" au sens social du terme.
On est passé en quelques années d'une approche limitée au seul droit de la représentation des salariés, qui faisait de l'UES un simple périmètre d'implantation variable selon le type d'institution concernée, a une approche polyvalente donnant à l'UES une portée beaucoup plus grande puisqu'en la reconnaissant on met au jour le principal cadre d'application du droit du travail.
Ainsi peut-on comprendre que la Cour de cassation ait fini par admettre que les critères de reconnaissance de l'UES sont identiques quelle que soit l'institution représentative en cause (Cass. Soc. 7 octobre 1988) et que tout récemment elle ait posé que la notion d'UES n'est pas relative, sa reconnaissance par le juge se faisant selon des critères propres, indépendants de la finalité des institutions représentatives comprises dans son périmètre (Cass. Soc. 13 juillet 2004).
Mais c'est sans doute lorsqu'elle décide que les parties intéressées à la reconnaissance de l'existence d'une UES (syndicats, employeurs ....) peuvent agir directement devant le juge d'instance sans que cette action soit nécessairement liée à la mise en place d'institutions représentatives dans l'ensemble considéré (Cass. Soc. 2 juin 2004) que la Cour de cassation va le plus loin dans la démarche ainsi décrite. Mieux encore que les autres, cette dernière jurisprudence traduit l'évolution d'une approche qui tend à présenter l'UES comme une entreprise unique.
Cette approche rejoint celle d'un législateur qui pour la mise en oeuvre de divers droits pose une équivalence entre l'entreprise et l'UES.
On peut citer à cet égard les lois du 13 juin 1998 et du 19 janvier 2000 faisant référence à l'effectif de l'UES pour fixer la date d'entrée en vigueur de la réduction du temps de travail, la loi du 19 février 2001 procédant à l'identique pour la mise en place du régime obligatoire de participation des salariés aux résultats de l'entreprise, la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 qui invite à tenir compte des " moyens de l'UES " pour apprécier la pertinence du plan de sauvegarde de l'emploi (art. L. 321-4-1 C. trav.).
Dans cette transformation du rôle de la notion d'UES le juge, pris peut être par un vertige dû à l'importance de la création prétorienne, paraît parfois vouloir se donner un temps de réflexion supplémentaire. Ainsi le 1er juin 2005 la Chambre sociale de la Cour de cassation a-t-elle décidé qu'au sein d'une unité économique et sociale déjà reconnue, il ne peut y avoir de comparaison pertinente entre les conditions de rémunération d'un salarié appartenant à l'une des sociétés membre de l'UES et celles d'autres salariés compris dans la même unité. Pour justifier cette solution - qui écarte implicitement la théorie des co-employeurs - l'accent est mis sur la diversité des personnes juridiques membres de l'UES, chaque société devant conserver son autonomie salariale parce que dotée d'un patrimoine propre qui ne peut se confondre avec celui des autres.
On notera avec intérêt qu'aux termes mêmes de l'arrêt, la solution pourrait être différente d'une part, si la loi ou un accord collectif régissant l'UES en disposait autrement, d'autre part, si le travail des salariés qu'il s'agit de comparer était accompli dans un même établissement dont on précisera qu'il ne coïncide pas nécessairement avec l'une des sociétés membre de l'UES et peut résulter d'un découpage purement technique.
Ces exceptions sont importantes et leur signification exacte mérite d'être précisée à la faveur de nouvelles affaires.
Il reste que l'effet unificateur de la présence de l'UES est ici battu en brèche alors qu'il est consacré partout ailleurs.
Toute construction jurisprudentielle est par définition lente à se réaliser parce qu'elle dépend des opportunités offertes au juge, lequel ne peut par ailleurs procéder par arrêt de règlement.
Aussi bien pour voir progresser le régime de l'UES doit-on encore attendre que la Cour de cassation soit saisie d'une question particulièrement stratégique pour l'avenir de la notion et pour sa vocation à servir d'outil lors de la structuration des relations de travail individuelles et collectives.
Il s'agit de la détermination de la nature juridique de l'accord collectif de configuration de l'UES, puisqu'ainsi qu'il a été dit plus haut, celle-ci peut parfaitement avoir une origine conventionnelle.
En d'autres termes s'agit-il d'un accord collectif de nature électorale soumis comme tel à la règle de l'unanimité des signatures syndicales ou d'un accord collectif de droit commun ?
Précisément parce que la Cour de cassation a admis que la reconnaissance de l'UES pouvait parfaitement intervenir en dehors de tout contexte d'élections professionnelles (Cass. Soc. 2 juin 2004 précité) on inclinera en faveur de la seconde solution ce qui renvoie à une négociation majoritaire avec éventuel droit d'opposition des organisations syndicales non signataires.
Mais cette audace doit être tempérée. Les partenaires sociaux spécialement s'ils ne sont pas unanimes ne doivent pas pouvoir contredire un certain nombre de règles par ailleurs posées par la Cour de cassation à la faveur de tel ou tel litige relatif à l'UES.
Sans pouvoir entrer dans le détail, on indiquera que, tant le critère de l'unité économique que celui de l'unité sociale reposent sur l'utilisation d'indices par le juge du fond qui devraient logiquement pouvoir se retrouver à l'occasion d'une configuration conventionnelle contestée.
De cette contrainte et de quelques autres, les partenaires sociaux ne devraient pas pouvoir s'affranchir ne serait-ce que parce que loin de constituer une simple commodité, l'UES exprime aujourd'hui la réalité sociale de l'entreprise.
Article paru dans la Revue Personnel n°462 - septembre 2005
Authors:
Alain Coeuret, Of Counsel
