L'exit tax : suite, mais pas encore fin

Le mécanisme qualifié d'exit tax a été instauré par la loi de finances (LF) pour 1999 et s'est appliqué aux personnes ayant transféré leur domicile fiscal hors de France dès le 9 septembre 1998. Ces personnes étaient imposés sur les plus-values de cession ou d'échange précédemment placées en report d'imposition (article 167 1 bis du CGI) et sur les plus-values latentes, "constatées" sur des participations substantielles (article 167 bis du CGI).

Le paiement de l'impôt ainsi exigible pouvait faire l'objet d'un sursis de paiement si des garanties étaient constituées. Ce sursis tombait en cas de transfert, de rachat, ou d'annulation des titres.

L'exit tax placée en sursis était dégrevée en cas de retour du contribuable en France (à condition que les titres n'aient pas fait l'objet d'une transmission). Un dégrèvement spécifique aux plus-values latentes était accordé, en cas de détention des titres pendant une durée de cinq ans. Par la décision Lasteyrie du Saillant, la CJCE ² , suivie par le Conseil d'Etat ³ , a déclaré contraire au droit communautaire l'article 167 bis du CGI (plus-values latentes) lorsqu'il s'applique à un contribuable qui exerce sa liberté d'établissement au sein de la Communauté Européenne (CE).

Les contribuables placés dans des situations analogues peuvent réclamer jusqu'au 31 décembre 2006 le remboursement de l'impôt sur les plus-values latentes acquitté depuis le 1er janvier 2000.

La CJCE n'a été saisie de la question de la validité de l'exit tax qu'au regard de la liberté d'établissement, exercée au sein de la CE ⁴ . Pour tous les autres contribuables (salariés, retraités, et tous ceux qui auront transféré leur domicile fiscal hors de la CE), la question restait en suspens et il en allait de même pour les plus-values en report.

Le Conseil d'Etat a été saisi de la question des plus-values en report, mais il lui était seulement demandé de statuer sur la recevabilité d'un référé: il a donc uniquement relevé l'existence d'un "doute sérieux" sur la compatibilité de l'article 167 bis du CGI avec le droit communautaire ⁵ . La LF pour 2005 a abrogé les articles 167, 1 bis et 167 bis du CGI, au profit des contribuables qui partent de France à compter du 1er janvier 2005, quel que soit le pays de destination En revanche, les personnes qui avaient quitté la France entre le 9 septembre 1998 et le 1er janvier 2005 restaient assujetties à l'exit tax.

En pratique, l'administration fiscale a accepté de dégrever l'impôt et de restituer les garanties en présence de plus-values latentes, appliquant donc d'office la jurisprudence Lasteyrie du Saillant. En revanche elle refusait le dégrèvement s'agissant des plus-values en report, arguant d'une absence de fondement jurisprudentiel ou législatif. Ces subtilités fiscales étaient difficilement compréhensibles pour des contribuables non avertis.

La LFR pour 2005 accorde un dégrèvement d'office de l'impôt sur les plus-values en report (au sens de l'article 167, 1 bis du CGI) pour les contribuables qui ont quitté le territoire français avant le 1er janvier 2005, mais son champ d'application est fortement limité et on ne peut que regretter la frilosité du législateur.
Tout d'abord, le dégrèvement n'est accordé que pour les titres qui sont encore dans le patrimoine du contribuable au 1er janvier 2006. C'est au contribuable d'en rapporter la preuve, par tous moyens, notamment une attestation de la société ou de l'établissement gestionnaire des titres.

Cette limitation est difficilement compréhensible. En effet, l'expatrié titulaire de plus-values en report a fait une donation de ses titres avant le 31 décembre 2005, le sursis d'imposition est tombé et l'intéressé a dû payer l'impôt sur les plus-values en report. En revanche, une donation après le 1er janvier 2006 aboutit à purger la plus-value en report: aucun impôt n'est plus exigible.

Le champ d'application géographique de la nouvelle mesure est également limité. Le dégrèvement ne bénéficie qu'aux contribuables qui se sont installés dans la CE, ou dans un pays de l'Espace Economique Européen (EEE) lié à la France par une convention fiscale. L'Islande et la Norvège sont donc visées, alors que le Liechtenstein reste exclu du dispositif, ce qui peut être discutable pour un pays membre de l'EEE.
Le contribuable qui avait payé l'impôt sur les plus-values en report, au moment de son départ de France, peut en obtenir le remboursement, quelle que soit l'ancienneté de l'impôt, et celui qui avait obtenu un sursis de paiement bénéficie d'un dégrèvement accordé d'office et les garanties constituées doivent lui être restituées. Rien n'est prévu cependant pour le remboursement des frais de constitution de ces garanties.
Corrélativement au dégrèvement, les reports d'imposition applicables à l'origine sont rétablis.

Une cession des titres entraînerait donc l'imposition des plus-values en report, mais on retrouve des options de sortie intéressantes: les contribuables souhaitant organiser la transmission de leur patrimoine pourront songer à une donation des titres, qui entraîne l'exonération définitive de la plus-value d'échange.

Les contribuables procédant à une vente devront payer l'impôt sur la plus-value, telle que déterminée au jour de l'échange, mais au taux applicable au jour de la vente. N'étant pas résidents français, ils ne sont pas redevables des prélèvements sociaux ⁷ (soit un taux effectif de 16% à ce jour), et doivent déposer leur déclaration au centre des non résidents.

Plusieurs situations demeurent, pour lesquelles ni les textes législatifs, ni les apports jurisprudentiels n'apportent de solution.
Les personnes placées dans ces situations ont le choix entre la voie du recours contentieux et la résignation qui, selon le montant de leurs plus-values (en report ou latentes), peut s'avérer plus sage.

La Suisse ne fait partie ni de la CE, ni de l'EEE et n'est donc pas dans le champ du dispositif de la LFR pour 2005. Le Liechtenstein est membre de l'EEE, mais n'a pas signé de convention avec la France.

Les contribuables qui contestent le bien-fondé de l'imposition de leurs plus-values ont jusqu'au 31 décembre 2006 pour former un recours contentieux relatif aux impositions dues au titre de 2004 (si l'on considère que seul le droit commun est applicable, la jurisprudence Lasteyrie du Saillant n'étant a priori pas transposable). Un raisonnement par analogie pourrait permettre de fonder le recours contentieux en remboursement sur la contrariété avec le droit communautaire. Concernant la Suisse, l'accord de Libre Echange qui lie la CE et la Suisse pourrait justifier un tel recours.
L'administration pourrait avancer qu'en présence de plus-values en report ou de plus-values latentes, le fait générateur de l'imposition se situe par définition au moment de l'opération ayant donné lieu à la constatation des plus-values, soit à un moment où le contribuable était résident de France. Le paiement de l'impôt correspondant ne contreviendrait donc pas aux dispositions conventionnelles.

On peut toutefois se demander si les conventions, qui réservent le droit d'imposer au pays de résidence, ne s'opposent pas à une telle approche. En effet, les plus-values en report étant imposées selon les modalités en vigueur lors de la cessation du report, il conviendrait d'en tirer toutes les conséquences, non seulement en matière de taux applicable, mais aussi en matière d'existence d'une obligation de payer un impôt (ce qui revient en fait à payer un impôt au taux de 0%). Par ailleurs, l'imposition en France des plus-values latentes conduirait à une double imposition, le pays d'accueil pouvant prétendre au droit conventionnel exclusif d'imposer les gains de cession. Le contribuable averti, disposant de plus-values latentes, pourra néanmoins estimer sage d'attendre cinq ans après son départ de France pour céder ses titres. ¹ Cf. Philippe Juilhard, Option Finance n°810, 29 novembre 2004, p.24 s. : « L'exit tax : vers une mort lente ? »
² CJCE, 11 mars 2004, aff. 9/02, 5è ch., Hughes de Lasteyrie du Saillant
³ CE, 10 novembre 2004, n°211341, 9è et 10è s-s., de Lasteyrie du Saillant
⁴ CE, 14 décembre 2001, n°211341 de Lasteyrie du Saillant
⁵ CE, 28 mai 2004, n°261289, M. Lassus
⁶ Cette double circonscription fait écho à la décision précitée du CE de Lasteyrie du Saillant, cf. Herve LE HERISSEL Bulletin Général de Fiscalité des Entreprises 1/05 : « Exit tax : un épilogue soigneusement circonscrit »
⁷ L'administration ne semble pas toujours partager cette analyse. Article paru dans la revue Option Finance du 13 mars 2006


Authors:

Edouard Milhac, Avocat Associé - Dimitar Hadjiveltchev, Tiaré Muller, Avocats