Les devoirs du banquier en matière de produits financiers

La Cour de cassation a rendu, au cours du premier semestre 2008, trois décisions importantes, qui contribuent à clarifier les obligations du banquier, en tant qu'intermédiaire dans la souscription de produits financiers. Il est désormais bien acquis que la banque est tenue d'informer son client, le cas échéant de le mettre en garde sur la portée de l'investissement envisagé. En revanche, elle n'a pas, à proprement parler, à délivrer un conseil, dès lors qu'une telle démarche supposerait d'enfreindre un autre devoir bancaire : le principe de non-immixtion dans les affaires du client. C'est sur ces trois aspects, dont la distinction est parfois délicate, que la Cour de cassation est intervenue.

La première décision a trait au devoir de mise en garde (arrêt du 26 mars 2008). Ce devoir n'incombe à la banque qu'à la double condition que le client ne puisse être considéré comme un opérateur averti et que l'opération présente un caractère spéculatif, c'est-à-dire induise un risque potentiel élevé. L'arrêt est particulièrement sévère pour la banque. D'une part, en effet, la Cour considère, en s'appuyant sur des documents émanant de la banque, que les opérations intervenues sur le (défunt) nouveau marché sont spéculatives en raison de la nature même des sociétés cotées. D'autre part, et surtout, elle estime qu'un avocat, titulaire d'un DEA de droit des affaires, ayant effectué depuis plusieurs années de nombreuses opérations au comptant, n'est pas, de ce simple fait, « instruit des risques spécifiques » du nouveau marché. En somme la Cour de cassation impose une lecture très stricte de la notion d'opérateur averti : seul celui qui justifie d'une expérience effective sur le marché en cause peut être considéré comme tel, la preuve incombant à la banque.
Face à un opérateur non averti, le prestataire doit mettre en garde contre les risques particuliers que comporte l'opération envisagée. Mais il n'a pas d'obligation positive de conseil, qui supposerait, à partir d'une analyse de la situation du client, de l'orienter vers la solution la mieux adaptée. Aussi comprend-on que, lorsque le banquier décide de conseiller son client, sa responsabilité puisse être engagée en cas de conseil manifestement inapproprié. Il en va ainsi de la banque qui suggère à son client d'investir la majeure partie de son capital dans des SICAV, exposées à un aléa important (arrêt du 8 avril 2008). Décisive est ici la considération que la banque était informée de la situation familiale et économique de son client, lequel ne pouvait se permettre un risque de perte.

En amont de la mise en garde et du conseil, la banque doit informer l'investisseur des caractéristiques des produits financiers pour lesquels elle s'entremet ou qu'elle commercialise. Mais quels sont les documents pris en compte pour s'assurer que ce devoir élémentaire a été satisfait ? Dans un arrêt du 24 juin 2008, la haute juridiction considère que l'obligation n'est pas remplie par la remise de la notice visée par la COB (à l'époque), lorsque, par ailleurs, la publicité commerciale réalisée par l'établissement bancaire n'est cohérente ni avec l'investissement proposé, ni même avec les éléments figurant dans la notice. En l'occurrence, la plaquette publicitaire n'envisageait à aucun moment un risque de perte, auquel, pourtant, les parts de FPC commercialisées étaient fortement exposées. La Cour de cassation précise que l'information émanant de la banque doit mentionner, le cas échéant, « les caractéristiques les moins favorables et les risques ». Ce faisant, la solution énoncée est sensiblement plus sévère que celle rendue en 2006 à l'occasion des célèbres arrêts « Bénéfic », qui, au contraire, avaient écarté la responsabilité de la banque, jugeant que les clients avaient été suffisamment informés. L'évolution des exigences imposées par la Cour de cassation correspond du reste aux contraintes de la directive MIF. Désormais, l'article L. 533-12 du Code monétaire et financier impose que toutes les informations, y compris les publicités, présentent « un contenu exact, clair et non trompeur ».

Article paru dans la revue Option Finance du 21 juillet 2008


Authors:

Arnaud Reygrobellet, Of Counsel