De 403-verklaring en de bank

Verschilt de positie van de bank - in de hoedanigheid van schuldeiser, gezien onder meer haar toegang tot informatie en wetenschap omtrent de financiële positie van de vrijgestelde rechtspersoon - met de positie van andere schuldeisers voor wat betreft de mogelijkheden om onder een 403-verklaring te claimen bij de consoliderende rechtspersoon? Ook op deze vraag heeft het Gerechtshof te Amsterdam (Ondernemingskamer) zeer recent antwoord gegeven.

Hoeveholding/Rabobank
Hoeveholding heeft als consoliderende rechtspersoon een 403-verklaring afgegeven voor onder meer Reclame-Adviesbureau 'De Zuil' B.V. (hierna: 'De Zuil'). De Zuil behoort reeds sinds 1998 niet meer tot de groep van Hoeveholding. Hoeveholding wenste als consoliderende rechtspersoon niet alleen via intrekking van de 403-verklaring in 2007 haar aansprakelijkheid voor nieuwe schulden van De Zuil te bereiken, maar ook door het volgen van de daarvoor geëigende procedure de aansprakelijkheid voor bestaande schulden van De Zuil te beëindigen (de zogenaamde 'overblijvende aansprakelijkheid'). Zie voor een uitleg van bedoelde procedure het artikel in deze newsflash 'Beëindiging 403 of niet?'.

Ter voorkoming van die beëindiging hebben schuldeisers een recht van verzet. Tijdig verzet voorkomt dat protesterende schuldeisers hun rechten verliezen om onder de 403-verklaring de consoliderende rechtspersoon, Hoeveholding, aan te spreken.

Ook de bank maakte gebruik van haar recht van verzet en verlangde overeenkomstig haar ingevolge de wet aan schuldeisers toekomende recht dat Hoeveholding een waarborg zou stellen aan de bank voor het bedrag van haar vordering op De Zuil.

In de verzetsprocedure tussen de bank en Hoeveholding, stelde Hoeveholding dat de bescherming uit hoofde van artikel 2:403 BW zich niet uitstrekt tot schulden aan banken die betrokken zijn bij de financiering van de vrijgestelde rechtspersoon. Zij vond dat daarom voor die schulden niet onder de 403-verklaring bij de consoliderende rechtspersoon kan worden geclaimd. Een bank, aldus Hoeveholding, is geen externe handelscrediteur en dus verdient zij geen bescherming. Hoeveholding wees erop dat de bank onder de bancaire afspraken ook financiële informatie had kunnen opvragen bij De Zuil. Ook het feit dat De Zuil al lang niet meer deel uitmaakt van de groep, maakt dat de bank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid gezien haar (veronderstelde) wetenschap geen bescherming dient te krijgen.

Oordeel Ondernemingskamer
Op 12 januari 2010 oordeelde het Gerechtshof Amsterdam (Ondernemingskamer,hierna: 'de OK'), in navolging van de rechtbank Almelo in eerste aanleg, dat - kort gezegd - de positie van de bank als schuldeiser niet verschilt van die van reguliere handelscrediteuren.

De OK onderbouwt dit door erop te wijzen dat derden in beginsel uitsluitend rechten kunnen ontlenen aan de tekst van de gedeponeerde 403-verklaring. In de bewuste verklaring heeft Hoeveholding geen onderscheid gemaakt voor schulden aan banken en uit de wet volgt ook niet dat een dergelijk onderscheid in de tekst moet worden gelezen.
Voorts geldt, aldus de OK, dat banken evenals andere schuldeisers de bescherming van de 403-verklaring behoeven, indien de betreffende rechtspersoon waarop zij een vordering hebben, is vrijgesteld van de wettelijke inrichtingsvereisten van de jaarrekening. Dat financiële informatie had kunnen worden opgevraagd, maakt daarvoor niet uit.
Ook het beroep op de redelijkheid en billijkheid door Hoeveholding faalt. De rechtszekerheid en een redelijke verdeling van verantwoordelijkheden en risico's brengen het volgende mee: er wordt meer gewicht toegekend aan het feit dat Hoeveholding middels de 403-verklaring aansprakelijkheid heeft aanvaard, dan aan de omstandigheid dat de bank wist of kon weten dat er voor Hoeveholding geen reden was om aansprakelijkheid te handhaven.

Slotopmerkingen
Het is duidelijk dat de rechten van banken onder 403-verklaringen in beginsel niet verschillen van die van reguliere handelscrediteuren. Het oordeel van de OK is verder consistent met recente rechtspraak. Zie ook het artikel in deze newsflash 'Einde 403 of niet?'. Ook daarin kwam naar voren dat alleen in uitzonderingssituaties met een beroep op de redelijkheid en billijkheid zal kunnen worden tegengeworpen aan een schuldeiser dat er geen beroep op de 403-verklaring kan worden gedaan. Het is in ieder geval niet voldoende dat de vrijgestelde rechtspersoon reeds lang niet meer tot de groep behoort, of dat het een bank betreft met haar (mogelijkheden van) wetenschap over de feitelijke en financiële situatie.