De toekomst van aanbesteden (Deel IV): meer ruimte voor wijzigingen na gunning
Het aanbestedingsrecht vindt zijn oorsprong in drie Europese richtlijnen: Richtlijn 2014/23/EU (concessies), Richtlijn 2014/24/EU (klassieke overheidsopdrachten) en Richtlijn 2014/25/EU (nutssectoren) (gezamenlijk: "de huidige Aanbestedingsrichtlijnen"). Dit stelsel staat op het punt om gewijzigd te worden. In december 2024 is de Europese Commissie gestart met een herzieningsprocedure. Aanleiding daarvoor is een verslag uit 2023 van de Europese Rekenkamer waarin is geconcludeerd dat de Europese aanbestedingspraktijk tekortschiet vanwege een afname van concurrentie, de beperkte deelname van zowel het mkb als grensoverschrijdende inschrijvers en een toename van enkelvoudige inschrijvingen. Het doel van de herzieningsprocedure is om de aanbestedingsregels te vereenvoudigen, flexibeler te maken en in te zetten voor strategische doelen zoals duurzaamheid, innovatie en economische veiligheid.
De herzieningsprocedure bevindt zich op dit moment in een vergevorderd stadium. Op 9 juli 2026 is een conceptvoorstel uitgelekt van de Europese Commissie voor een nieuwe Verordening inzake overheidsopdrachten en concessies (hierna: "het Conceptvoorstel"). Op basis van het Conceptvoorstel ziet het ernaar uit dat het Europese aanbestedingsrecht ingrijpend gaat veranderen. Of dat daadwerkelijk het geval zal zijn, moet blijken uit het definitieve voorstel waar de Europese Commissie momenteel aan werkt. De publicatie daarvan staat gepland op 9 september 2026.
In de aanloop naar de publicatie van het definitieve voorstel publiceren wij een reeks artikelen over belangrijke thema's uit het gelekte Conceptvoorstel. In het eerste deel (Deel I) bespraken wij de keuze voor één rechtstreeks toepasselijke Europese verordening. In het tweede deel (Deel II) bespraken wij de vier nieuwe aanbestedingsprocedures die het Conceptvoorstel introduceert en stonden wij stil bij de wijze waarop concessies, raamovereenkomsten en sociale en andere specifieke diensten volgens het Conceptvoorstel moeten worden aanbesteed. In het derde deel (Deel III) bespraken wij de wijzigingen op het gebied van de verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden, de geschiktheidseisen, de regeling voor zelfreinigende maatregelen en het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA). Dit is het vierde, en tevens laatste, deel uit deze artikelenreeks. In dit artikel staan wij stil bij de mogelijkheden tot wijziging van overheidsopdrachten na gunning. Wanneer een overheidsopdracht eenmaal is gegund en de overeenkomst is gesloten, kan gedurende de uitvoering de behoefte ontstaan om het contract te wijzigen. Het Europese aanbestedingsrecht stelt grenzen aan dergelijke wijzigingen, omdat onbeperkte contractwijzigingen de beginselen van mededinging en gelijke behandeling zouden ondermijnen. Het Conceptvoorstel verruimt deze mogelijkheden aanzienlijk. In dit artikel lichten wij de belangrijkste wijzigingen uit het Conceptvoorstel toe.
Het huidige stelsel van de Aanbestedingswet 2012
De Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw 2012) kent in de artikelen 2.163a tot en met 2.163g Aw 2012 een gesloten stelsel van gronden waarop een overheidsopdracht tijdens de looptijd zonder nieuwe aanbestedingsprocedure kan worden gewijzigd. Deze artikelen zijn gebaseerd op artikel 72 van Richtlijn 2014/24/EU. De overwegingen 107 tot en met 111 bij Richtlijn 2014/24/EU lichten de ratio achter dit stelsel toe: een nieuwe aanbestedingsprocedure is in beginsel vereist wanneer een wijziging de opdracht materieel doet verschillen van de oorspronkelijke opdracht, maar voor bepaalde situaties moet enige flexibiliteit mogelijk zijn. Het huidige stelsel uit de Aw 2012 kent vijf gronden.
(i) Herzieningsclausules
Op grond van artikel 2.163c Aw 2012 (gebaseerd op artikel 72 lid 1 sub a van Richtlijn 2014/24/EU) kan een overheidsopdracht zonder nieuwe aanbestedingsprocedure worden gewijzigd als de wijziging al in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken was opgenomen in duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausules, waaronder prijsherzieningsclausules of opties. Deze clausules moeten de omvang en aard van mogelijke wijzigingen omschrijven en de voorwaarden waaronder deze kunnen worden gebruikt. Zij mogen niet voorzien in wijzigingen die de algemene aard van de opdracht veranderen.
(ii) Aanvullende werken, diensten of leveringen
Op grond van artikel 2.163d Aw 2012 (gebaseerd op artikel 72 lid 1 sub b van Richtlijn 2014/24/EU) zijn wijzigingen toegestaan voor aanvullende werken, diensten of leveringen die noodzakelijk zijn geworden en niet in de oorspronkelijke aanbesteding waren opgenomen, mits een verandering van opdrachtnemer niet mogelijk is om economische of technische redenen en tot aanzienlijk ongemak of aanzienlijke kostenstijgingen zou leiden. De prijsverhoging mag niet meer bedragen dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht. Bij opeenvolgende wijzigingen geldt deze beperking voor de waarde van elke wijziging afzonderlijk.
(iii) Onvoorziene omstandigheden
Op grond van artikel 2.163e Aw 2012 (gebaseerd op artikel 72 lid 1 sub c van Richtlijn 2014/24/EU) zijn wijzigingen toegestaan wanneer de behoefte aan wijziging het gevolg is van omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien, de wijziging geen verandering in de algemene aard van de opdracht meebrengt en de prijsverhoging niet meer bedraagt dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht.
(iv) Vervanging van de opdrachtnemer
Op grond van artikel 2.163f Aw 2012 (gebaseerd op artikel 72 lid 1 sub d van Richtlijn 2014/24/EU) is vervanging van de opdrachtnemer toegestaan op basis van een herzieningsclausule of als gevolg van rechtsopvolging wegens herstructurering van de onderneming, waaronder door overname, fusie, acquisitie of insolventie, mits de opvolgende ondernemer voldoet aan de oorspronkelijke geschiktheidseisen en geen andere wezenlijke wijzigingen ontstaan.
(v) Niet-wezenlijke wijzigingen en de-minimisregel
Op grond van artikel 2.163g Aw 2012 (gebaseerd op artikel 72 lid 1 sub e van Richtlijn 2014/24/EU) zijn wijzigingen die niet wezenlijk zijn, ongeacht hun waarde, zonder nieuwe aanbestedingsprocedure toegestaan. Een wijziging is wezenlijk wanneer de opdracht daardoor materieel verschilt van de oorspronkelijke opdracht, bijvoorbeeld doordat het economische evenwicht ten gunste van de opdrachtnemer verandert of het toepassingsgebied aanzienlijk wordt verruimd.
Daarnaast geldt op grond van artikel 2.163b Aw 2012 (gebaseerd op artikel 72 lid 2 van Richtlijn 2014/24/EU) een de-minimisregel: een wijziging kan zonder nieuwe procedure wanneer het bedrag lager is dan zowel het toepasselijke Europese drempelbedrag als 10% van de oorspronkelijke waarde voor leveringen en diensten of 15% voor werken, en de wijziging de algemene aard van de opdracht niet verandert.
Het nieuwe stelsel van het Conceptvoorstel
Het Conceptvoorstel wijzigt het regime voor contractwijzigingen na gunning op een aantal fundamentele punten. De twee kernartikelen zijn artikel 100 (aanpassingsmechanismen) en artikel 101 (wijzigingen van contracten na gunning) van het Conceptvoorstel. Hieronder bespreken wij de zes belangrijkste veranderingen.
(i) Afschaffing van de 50%-harde bovengrens
De meest ingrijpende verandering is dat de 50%-drempel niet langer fungeert als harde bovengrens voor de toelaatbare prijsverhoging. Onder het huidige regime van artikel 2.163d lid 2 en artikel 2.163e lid 3 Aw 2012 (gebaseerd op artikel 72 van Richtlijn 2014/24/EU) vormt de 50%-grens bij zowel aanvullende werken, diensten of leveringen als bij onvoorziene omstandigheden een absoluut plafond: een wijziging die dit percentage overschrijdt, is niet toegestaan zonder een geheel nieuwe aanbestedingsprocedure.
In het Conceptvoorstel wordt deze benadering losgelaten. Artikel 101 lid 3 van het Conceptvoorstel bepaalt dat substantiële wijzigingen zijn toegestaan mits zij het oorspronkelijke economische evenwicht van het contract niet aantasten. De 50%-drempel keert wel terug, maar uitsluitend als publicatiedrempel. Artikel 101 lid 5 van het Conceptvoorstel schrijft voor dat vóór een wijziging die meer dan 50% van de aanvankelijke geraamde contractwaarde bedraagt, wijzigingsinformatie moet worden gepubliceerd. Bij substantiële wijzigingen die 50% niet overschrijden, moet publicatie plaatsvinden binnen 30 dagen na de wijziging (artikel 101 lid 6 van het Conceptvoorstel). De verschuiving van een harde bovengrens naar een publicatieverplichting betekent dat wijzigingen boven 50% in theorie mogelijk worden, mits het economische evenwicht bewaard blijft en voorafgaande publicatie plaatsvindt.
(ii) Verdwijning van de de-minimis-percentagedrempels
Artikel 2.163b Aw 2012 kent een dubbele de-minimisdrempel (gebaseerd op artikel 72 lid 2 van Richtlijn 2014/24/EU). Die dubbele drempel behelst dat het bedrag van de wijziging zowel onder het toepasselijke Europese drempelbedrag moet blijven, als onder 10% (diensten en leveringen) of 15% (werken) van de oorspronkelijke waarde. Die dubbele drempel keert in het Conceptvoorstel niet terug als afzonderlijke eis. In plaats daarvan bepaalt artikel 101 lid 1 van het Conceptvoorstel dat niet-substantiële wijzigingen sowieso zonder nieuwe gunningsprocedure zijn toegestaan. De publicatieverplichting begint bij een waarde van €10.000 (artikel 106 van het Conceptvoorstel). Dit vereenvoudigt het systeem aanzienlijk, en verschuift de kern van de beoordeling van een financiële toets naar de vraag of een wijziging al dan niet substantieel is in de zin van artikel 101 lid 2 van het Conceptvoorstel.
(iii) Nieuw overkoepelend principieel kader
Het Conceptvoorstel introduceert in artikel 101 lid 1 een overkoepelend principieel kader dat het huidige recht niet kent. Elke wijziging, substantieel of niet, moet voldoen aan drie cumulatieve eisen:
- de wijziging beantwoordt aan objectieve behoeften die tijdens de uitvoering van het contract ontstaan;
- de wijziging is beperkt tot wat noodzakelijk en passend is voor de uitvoering en continuïteit van het contract; en
- de wijziging wijzigt de essentiële voorwaarden van het contract als oorspronkelijk gegund niet.
Dit kader vormt een kwaliteitstoets die ook op niet-substantiële wijzigingen van toepassing is en die als tegenwicht dient voor de verruimde mogelijkheden elders in het Conceptvoorstel.
(iv) Expliciete codificatie van aanpassingsmechanismen
Voor het eerst wordt in een afzonderlijk artikel een zelfstandige rechtsgrondslag gecreëerd voor economische aanpassingsmechanismen gedurende de looptijd van het contract. Artikel 100 van het Conceptvoorstel staat aanbestedende diensten toe om in de aanbestedingsstukken clausules op te nemen voor de aanpassing van de economische voorwaarden, mits deze mechanismen objectief gerechtvaardigd zijn door de aard van het contract, het economische evenwicht tussen partijen handhaven en duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig zijn geformuleerd. Het artikel noemt expliciet drie typen mechanismen: vooraf bepaalde regels voor de aanpassing van inkomsten (waaronder variaties gekoppeld aan vraag- of gebruiksniveaus), indexatiemechanismen (gekoppeld aan objectieve economische indicatoren zoals prijsindices, inflatiecijfers of inputkosten) en prestatiegebonden betalingsaanpassingen (gebaseerd op het behalen van kwalitatieve of kwantitatieve doelstellingen).
Hoewel herzieningsclausules ook onder het huidige recht al mogelijk zijn op grond van artikel 2.163c Aw 2012 (gebaseerd op artikel 72 lid 1 sub a van Richtlijn 2014/24/EU), geeft het Conceptvoorstel deze mechanismen een eigen, zelfstandige rechtsgrondslag buiten het wijzigingsartikel.
(v) Bredere invulling van onvoorziene omstandigheden
Het Conceptvoorstel noemt voor het eerst in de wettekst zelf concrete categorieën van onvoorziene omstandigheden. Artikel 101 lid 3 sub b van het Conceptvoorstel verwijst naar omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst ten tijde van de gunning redelijkerwijs niet kon voorzien en die de uitvoering of haalbaarheid van het contract aanzienlijk beïnvloeden en noemt daarbij als voorbeelden:
- ingrijpende wijzigingen in het toepasselijke regelgevings- of rechtskader;
- belangrijke technologische ontwikkelingen; en
- ernstige verstoringen, noodsituaties of crises met aanzienlijke economische, maatschappelijke of operationele gevolgen.
Hoewel overweging 109 bij de Richtlijn het begrip ‘onvoorzienbare omstandigheden’ nader toelicht, bevat het huidige artikel 2.163e Aw 2012 (gebaseerd op artikel 72 lid 1 sub c van Richtlijn 2014/24/EU) niet dergelijke voorbeelden. Door deze categorieën in de wettekst van het Conceptvoorstel op te nemen, biedt het Conceptvoorstel aanbestedende diensten een concretere leidraad en wordt het toepassingsbereik verduidelijkt.
(vi) Nood- en crisisuitzondering bij publicatie
Het Conceptvoorstel introduceert een specifieke uitzondering op de publicatieplicht bij wijzigingen in noodsituaties. Artikel 101 lid 5 van het Conceptvoorstel bepaalt dat aanbestedende diensten niet verplicht zijn om voorafgaand aan de wijziging publicatie te verzorgen in gevallen van urgentie als bedoeld in artikel 51 van het Conceptvoorstel (noodsituaties, crises, ernstige grensoverschrijdende gezondheidsbedreigingen). In dat geval volstaat publicatie achteraf op grond van artikel 101 lid 6 van het Conceptvoorstel.
Documentatie- en motiveringsverplichting
Tegenover de verruimde wijzigingsmogelijkheden stelt het Conceptvoorstel aangescherpte procedurele waarborgen. Artikel 101 lid 4 van het Conceptvoorstel schrijft voor dat de aanbestedende dienst vóór elke wijziging op basis van objectieve en verifieerbare gegevens moet vaststellen dat aan de voorwaarden van artikel 101 lid 1 van het Conceptvoorstel is voldaan. Daarnaast moet de aanbestedende dienst gedetailleerde schriftelijke gegevens bijhouden over de rechtvaardiging van de wijziging, de noodzaak of passendheid ervan en de gevolgen voor de risicoverdeling en de economische voordelen. Deze documentatie moet controle door toezicht-, audit- en toetsingsinstanties mogelijk maken. Tot slot bepaalt artikel 101 lid 7 van het Conceptvoorstel uitdrukkelijk dat wijzigingen niet mogen worden gebruikt om tekortkomingen in de uitvoering van het contract te herstellen.
Conclusie
Kortom: het Conceptvoorstel brengt een fundamentele verschuiving teweeg in het regime voor wijzigingen van overheidsopdrachten na gunning. De harde numerieke plafonds van het huidige recht, de 50%-bovengrens bij aanvullende werken en onvoorziene omstandigheden, en de 10% / 15%-de-minimisdrempel, maken plaats voor een flexibeler kader dat primair stuurt op het behoud van het economische evenwicht en de essentiële voorwaarden van het oorspronkelijk gegunde contract. De expliciete codificatie van aanpassingsmechanismen in een zelfstandig artikel, de concretere invulling van onvoorziene omstandigheden en de crisisuitzondering bij publicatie versterken de flexibiliteit voor aanbestedende diensten en marktpartijen verder.
Tegelijkertijd is het Conceptvoorstel geen carte blanche. Het nieuwe overkoepelende principiële kader stelt kwalitatieve eisen aan elke wijziging, en de aangescherpte documentatie- en motiveringsverplichting waarborgt dat wijzigingsbeslissingen controleerbaar en verantwoord blijven. Voor aanbestedende diensten betekent dit dat zij meer ruimte krijgen om tijdens de uitvoering van een contract in te spelen op gewijzigde omstandigheden, maar dat deze ruimte moet worden onderbouwd en verantwoord. Voor marktpartijen biedt het stelsel meer zekerheid over de continuïteit van lopende opdrachten, maar vereist het ook waakzaamheid ten aanzien van de transparantieverplichtingen die bij grotere wijzigingen gelden.
Meer informatie of advies
Wilt u meer weten of van gedachten wisselen over de mogelijke gevolgen van de herziening van de huidige Aanbestedingsrichtlijnen voor uw organisatie, of over andere aanbestedingsrechtelijke kwesties? Neem dan contact met ons op, wij gaan graag met u in gesprek.
