La Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) vient de publier des lignes directrices sur la mise en œuvre par ses services des nouvelles règles encadrant les promotions et interdisant l’utilisation du terme "gratuit" pour les produits alimentaires (Loi Egalim n°2018-938 du 30 octobre 2018 et de l’ordonnance n°2018-1128 du 12 décembre 2018 ; voir notre flash Loi Egalim et Lettre Concurrence/Economie de janvier 2019). Les précisions ainsi apportées devraient offrir aux entreprises une meilleure visibilité sur les nouvelles exigences à respecter.
Encadrement des promotions
L’ordonnance 2018-1128 encadre, rappelons-le, à titre expérimental pendant deux ans, en valeur et en volume les avantages promotionnels, immédiats ou différés, ayant pour effet de réduire le prix de vente au consommateur de denrées alimentaires ou de produits destinés à l’alimentation des animaux de compagnie (art. 3).
1. Encadrement en valeur
Depuis le 1er janvier 2019, les avantages promotionnels, le cas échéant cumulés, pour un produit déterminé, ne peuvent pas être supérieurs à 34 % du prix de vente au consommateur ou à une augmentation de la quantité vendue équivalente.
Seules sont concernées par cet encadrement les offres portant sur un produit déterminé, dont le prix est annoncé en baisse par le distributeur par rapport au prix de vente au consommateur, ou dont la quantité est augmentée par rapport au conditionnement habituel sans augmentation de prix correspondante.
La DGCCRF dresse une liste non exhaustive d’opérations promotionnelles entrant ou non dans le champ d’application de l’encadrement en valeur.
Promotions concernées :
- les offres avec annonce d’une réduction de prix chiffrée (ex. : "moins X %") ;
- les offres assorties d’une augmentation de quantité offerte (du type "dont X % offert" ou "plus
X % offert" ou "2 +1") ;
- les avantages de fidélisation ou de cagnottage affectés à un produit : l’achat d’un produit précis donne droit à l’obtention d’un montant déterminé et chiffré (cumulé sur une carte de fidélité ou faisant l’objet d’un bon de réduction), que le consommateur pourra utiliser ultérieurement soit pour un achat, du même produit ou d’un produit différent, soit en déduction du montant total de ses achats, dans un établissement de la même enseigne (ex. : "X %" du prix du produit "cagnotté" sur la carte de fidélité du magasin") ;
- les bons de réduction accordés par les fournisseurs sur un produit déterminé (bons à imprimer, coupons, ou remboursements après envoi de la preuve d’achat au fournisseur). Dans le cas d’un produit (A) porteur d’un bon de réduction différée affecté à un produit déterminé (B), la vérification du plafond en valeur des promotions sera effectuée sur le prix de ce dernier.
Lorsqu’un produit bénéficie de manière cumulative de plusieurs offres (ex. : offre avec réduction de prix chiffrée et coupon de réduction mis en place par le fournisseur), la réduction de prix cumulée ne peut excéder 34 % du prix de vente. Le distributeur doit donc prendre en compte l’existence d’un éventuel avantage octroyé par le fournisseur avant de lancer une offre promotionnelle.
Promotions exclues :
- le cagnottage non affecté à un produit : l’obtention d’une cagnotte n’est ici pas liée à l’achat d’un produit déterminé mais, par exemple, à l’achat d’un montant donné sur une certaine période et sur l’ensemble ou une catégorie de produits proposés à la vente par le magasin (ex. : 10 euros sur la carte de fidélité si le montant total des produits achetés à une certaine date ou sur un rayon donné est supérieur à 50 euros) ;
- les annonces littéraires de réduction de prix (non chiffrées) du type "prix choc", "prix bas" ;
- l’offre d’un produit différent, y compris alimentaire, pour un ou plusieurs produits identiques achetés (vente avec prime).
Et, évidemment, les avantages promotionnels portant sur des produits périssables menacés d’altération rapide, à condition que ces avantages ne fassent l’objet d’aucune publicité ou annonce à l’extérieur du point de vente (art. 3 ord. n° 2018-1128), et à charge pour le distributeur de prouver aux services de contrôle que les produits étaient bien menacés d’une telle altération.
En cas d’interrogation sur des pratiques promotionnelles non répertoriées, les opérateurs peuvent consulter la DGCCRF.
2. Encadrement en volume
Tous les avantages promotionnels, accordés par le fournisseur ou le distributeur, qui sont soumis à l’encadrement en valeur ne peuvent pas non plus porter sur une quantité de produits représentant plus de 25 % d’un des éléments suivants convenus par les parties (art. 3 ord. n°2018-1128) :
- chiffre d'affaires prévisionnel fixé par la convention unique prévue à l'article L.441-7 du Code de commerce. Lorsqu’elle existe la convention unique doit donc obligatoirement indiquer un chiffre d’affaires prévisionnel ;
- volume prévisionnel si le fournisseur produit pour les besoins spécifiques du distributeur des produits alimentaires sous marque de distributeur (MDD) ;
- engagements de volume portant sur des produits agricoles périssables ou issus de cycles courts de production, d'animaux vifs, de carcasses ou pour les produits de la pêche et de l'aquaculture.
Le chiffre d’affaires prévisionnel, destiné à servir d’assiette au calcul du seuil de 25 %, correspond à celui réalisé entre le fournisseur et le distributeur (sell-in) et non entre le distributeur et les consommateurs (sell-out). Sa méthode de calcul est libre ; les parties peuvent notamment retenir le chiffre d’affaires net ou le chiffre d’affaires "ristournable", étant précisé que le calcul de la valeur des produits revendus devra se faire sur la même base. In fine fournisseurs et distributeurs devront s’assurer que la valeur à l’achat des produits revendus en promotion ne dépasse pas 25 % du CA prévisionnel.
Ces règles s’appliquent à tous les contrats conclus pour régir la relation d’affaires de l’année 2019 et qui doivent être signés avant le 1er mars 2019.
Concernant les produits MDD ou les produits agricoles, les fournisseurs et les distributeurs devront s’assurer que la quantité de produits (nombre d’unités, poids, litres, etc.) revendue en promotion ne dépasse pas 25 %, selon le cas, du volume prévisionnel ou des engagements de volume prévus par le contrat.
La DGCCRF rappelle que, contrairement aux produits vendus dans le cadre d’une convention unique, ces produits sont soumis depuis le 14 décembre 2018 à l’encadrement des promotions en volume (art. 7 ord. n°2018-1128). Cette application de l’encadrement en volume aux contrats en cours d’exécution implique pour les fournisseurs et distributeurs de prévoir un volume prévisionnel (pour les produits sous MDD) ou des engagements de volume (pour les produits agricoles périssables) pour la durée restante d’application du contrat. Le respect de l’encadrement sera évalué en comparant la quantité de produits revendus en promotion entre le 14 décembre 2018 et la fin du contrat, et le volume prévisionnel ou les engagements de volume prévus par les parties au contrat. Si les parties avaient déjà prévu un volume prévisionnel ou des engagements de volume, la comparaison se fera sur un prorata de ce volume, pondéré le cas échéant en fonction de la saisonnalité du produit. Les lignes directrices fournissent un exemple chiffré.
Interdiction d’utilisation du terme "gratuit"
Depuis le 2 novembre 2018, les opérateurs de vente d’un produit alimentaire, y compris pour animaux de compagnie, ne peuvent plus utiliser le terme "gratuit" comme outil marketing et promotionnel dans le cadre d’une relation commerciale, sous peine d’une amende de 15 000 euros (art. L.441-2, I al. 2 et 4 C. com.). C’est au juge qu’il reviendra d’apprécier si l’auteur d’un manquement a volontairement ou non commis celui-ci compte tenu notamment des moyens dont il disposait.
La DGCCRF confirme que, ces dispositions étant d’application stricte, seule l’utilisation du mot "gratuit" est interdite : les termes dérivés ou synonymes, comme "offert", peuvent être librement utilisés par les opérateurs.
L’interdiction concerne l’ensemble des professionnels proposant à la vente des produits alimentaires à d’autres professionnels ou à des consommateurs. Elle s’applique à toute forme de communication et à tout support utilisant le mot "gratuit" dans le but d’influencer le comportement d’achat des consommateurs. Elle vise aussi bien la mention "gratuit" apposée dans un catalogue promotionnel, que sur l’emballage d’un produit alimentaire ou sur un affichage publicitaire sur les lieux de vente.
La DGCCRF précise que, dans leurs opérations de contrôle, ses agents tiendront compte des circonstances particulières et notamment de la bonne foi des entreprises, conformément à sa doctrine habituelle s’agissant de mise en œuvre d’une nouvelle règlementation. Ainsi, pourra être pris en compte le fait que des emballages comportant la mention "gratuit" aient été fabriqués avant le 2 novembre 2018.
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Ces lignes directrices sont susceptibles de modification ou d’évolution à la lumière des pratiques constatées par les services de contrôle ou portées à la connaissance de la DGCCRF par les acteurs économiques.
Notons que lors de la tenue du comité de suivi des relations commerciales, le 13 février 2019, le ministre de l’Economie a fait part des anomalies déjà relevées par la DGCCRF concernant le respect des nouvelles conditions de promotion et demandé à cette dernière de poursuivre ses contrôles et de sanctionner les manquements.
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