Compensation transfrontalière des pertes en Europe : de nouvelles possibilités

Le régime de groupe français, qui permet l'intégration des filiales nationales, mais pas des filiales étrangères, peut ainsi être considéré comme dissuadant les sociétés françaises de créer des filiales dans d'autres Etats membres, car leurs résultats ne pourront pas être intégrés fiscalement en France.

L'arrêt Marks & Spencer doit conduire à admettre l'imputation chez une société mère française des déficits subis par des filiales situées dans d'autres Etats membres et détenues à plus de 95%, qui auraient pu être fiscalement intégrées si elles avaient été françaises. Encore faut-il que ces déficits soient devenus définitivement inutilisables localement. Dans quels cas les déficits des filiales communautaires de sociétés françaises deviennent-ils définitivement inutilisables ?

Les principaux cas de report ou de déchéance des déficits dans les 25 pays de l'Union Européenne ¹ sont les suivants : report en avant, report en arrière, changement de contrôle ou d'activité de la filiale et restructurations.

2.1 Report en avant des déficits

• 13 pays sur les 25 prévoient que les déficits sont, en principe, indéfiniment reportables (et notamment l'Allemagne, la France, les Pays-Bas ², le Royaume-Uni et la Suède).
• D'autres pays, comme l'Espagne ou l'Italie, connaissent une limitation de la durée de report des déficits (15 ans pour l'Espagne ; seulement 5 ans pour l'Italie).
• De nombreux pays de l'Est, nouveaux entrants dans l'Union Européenne, connaissent des mécanismes de limitation du report des pertes dans le temps (5 ans pour la République Tchèque, la Pologne, les Etats Baltes, la Slovaquie et la Slovénie), voire de limitation de la déductibilité annuelle des pertes (50% de la perte annuelle au maximum en Pologne, report seulement sur autorisation administrative en Hongrie en cas de pertes consécutives sur 3 années).

Si les pertes locales ne peuvent pas être effacées par des profits réalisés localement avant la date de péremption des déficits, l'arrêt Marks & Spencer permet aux sociétés françaises d'imputer ces pertes en France.

2.2. Report en arrière des déficits

• Le report en arrière des déficits est admis de manière exceptionnelle en Europe : à ce jour, seuls la France, l'Allemagne (pour un montant très limité), l'Irlande, les Pays-Bas, la Suède (selon des modalités complexes) et le Royaume-Uni (sur l'année précédente uniquement) autorisent cette pratique. La France apparaît comme le pays le plus libéral d'Europe à cet égard, compte tenu de la durée du report en arrière (3 ans) et de la possibilité d'obtenir in fine un remboursement du Trésor Public.
• Les pays qui permettent le report en arrière des déficits autorisent également leur report en avant illimité. Pour les autres, il ne sera pas possible d'échapper à une péremption des déficits reportés avant en utilisant un mécanisme de report en arrière.

Là encore, l'arrêt Marks & Spencer peut donc se révéler utile en pratique.

2.3. Changement de contrôle ou d'activité

Dans de très nombreux pays, le changement de contrôle de la filiale ou une modification importante de l'activité de la filiale étrangère, est susceptible de limiter, voire de supprimer, tout droit au report des déficits antérieurs à l'événement. Différentes hypothèses peuvent être examinées :

• Lorsque c'est la cession des titres de la filiale qui fait disparaître le droit au report des déficits, l'imputation doit être admise. En effet, c'était précisément le cas dans l'affaire Marks & Spencer.
• La solution devrait être identique à notre sens, même si la perte a été déjà prise en compte par le cédant dans le cadre de la détermination du prix de vente des titres. En effet, à titre de comparaison, le régime d'intégration français ne remet pas en cause l'utilisation par la société mère des pertes subies par les filiales intégrées dont les titres sont cédés, même si en raison de l'existence de ces pertes, la cession dégage une moindre plus-value.
• En cas de changement d'activité, les déficits définitivement perdus localement devraient pouvoir être imputés en France, même si on n'est pas en présence d'un changement d'activité profond au sens du droit fiscal français.

2.4. Restructurations
La situation en cas de restructuration est assez contrastée. On prendra l'exemple de l'absorption d'une filiale déficitaire par une société absorbante située dans le même Etat membre.

• De nombreux pays autorisent le transfert à la société absorbante des déficits subis par la société absorbée : ce transfert peut être de droit (c'est le cas de l'Autriche, de Chypre, de Malte, de la Slovaquie et de la Suède) ; il peut nécessiter un agrément des autorités fiscales (France, Hongrie, Portugal et Slovénie) ; il peut être soumis au respect de certaines conditions (Allemagne, Espagne, Finlande, France, Irlande, Italie, Pays-Bas et République Tchèque) ; le report des déficits peut enfin être limité dans son montant (Belgique et Italie), voire dans le temps (Grèce).
• D'autres Etats interdisent un tel transfert : c'est le cas du Danemark, du Luxembourg et de la Pologne.

Les restructurations auxquelles participent les filiales communautaires devront donc être analysées au cas par cas, afin de déterminer si les pertes ont pu être transférées ou si elles sont définitivement tombées en non valeur. Il conviendra de tenir compte en particulier de l'effet des restructurations purement internes. Ainsi l'absorption par une société holding locale de sa filiale située dans le même Etat et détenue à 100% pourrait avoir un impact chez la société mère française, si cette opération se traduisait par la perte définitive des déficits reportables de la société filiale absorbée. Comment appliquer l'arrêt Marks & Spencer en pratique ?

3.1. Montant des pertes imputables
Pour la détermination du montant de la perte imputable, doit-on tenir compte des règles locales dans le pays de situation de la filiale ou des règles en vigueur dans le pays de la société mère ?

Dans la mesure où l'on recherche l'identité de traitement entre la société mère qui détient des filiales domestiques et celle qui détient des filiales communautaires, il pourrait sembler logique de retenir les modalités de calcul de la perte selon le droit en vigueur dans l'Etat de la société mère.

Cette approche nécessite un retraitement délicat à opérer et d'où il pourra résulter que les pertes se trouvent augmentées du fait de l'application des règles fiscales applicables à la société mère. Serait-il légitime d'imputer dans l'Etat de situation de la société mère un montant de pertes supérieur à celui qui aurait pu être utilisé localement par la société filiale ?

Ces difficultés plaident pour la prise en compte des pertes telles qu'elles ont été déterminées localement.

3.2. Exercice fiscal d'imputation
Supposons que les pertes de la filiale communautaire tombent en non valeur à la fin d'un exercice fiscal (qui coïncide par hypothèse avec l'année civile et avec la clôture de celui de la société mère française), au titre de quel exercice la société mère française peut-elle utiliser ces pertes ?

Exemple : une filiale italienne réalise des pertes au cours de l'exercice 2000. La durée du report des pertes en Italie étant de 5 ans, ces pertes ne peuvent plus être utilisées localement passé le 31 décembre 2005.

Doit-on considérer que les pertes italiennes tombent en non valeur le 1er janvier 2006 (et que l'on doit donc attendre l'exercice fiscal 2006 pour tenter d'imputer les pertes italiennes sur des profits français) ou le 31 décembre 2005, ce qui permettrait de réaliser cette imputation dès l'exercice 2005 ?

Il nous semble que l'on doit considérer que les pertes italiennes tombent en non valeur à la fin du dernier exercice fiscal au cours duquel une imputation locale reste possible, soit dans notre exemple le 31 décembre 2005 à minuit, ce qui autorise la société française à les déduire de ses propres résultats de l'exercice 2005.

3.3. Modalités d'imputation des pertes
Concernant les modalités d'imputation par la société française des pertes dont le nouvel arrêt justifie la prise en compte, deux voies paraissent envisageables :

La première solution serait de pratiquer une déduction directe du montant des pertes par voie extra-comptable, en expliquant l'origine de cette déduction par une mention expresse, afin d'éviter l'application des intérêts de retard. La seconde consisterait à présenter une réclamation contentieuse après avoir déposé une liasse fiscale "de droit commun" ne tenant pas compte des pertes des filiales communautaires.

3.4. Conditions à remplir
Il est évidemment difficile de deviner les conditions que posera l'administration fiscale française pour autoriser l'imputation des pertes des filiales communautaires en France. Toutefois, il paraît acquis que les conditions de fond d'éligibilité au régime de l'intégration fiscale devront être remplies (notamment l'exigence d'une détention d'au moins 95% du capital).

En revanche, les conditions formelles, et tout spécialement l'inclusion de la filiale dans la déclaration du périmètre d'intégration, ne nous paraissent pas pouvoir être exigées, car elles priveraient l'arrêt de toute portée. La Commission a publié le 19 décembre 2006 une communication à l'attention du Conseil, du Parlement européen et du Comité économique et social européen sur le traitement fiscal des pertes dans les situations transfrontalières. Cette communication s'inscrit dans le cadre de la stratégie d'amélioration de la compétitivité des entreprises dans l'Union européenne et fait suite à l'arrêt Marks & Spencer (cité et brièvement commenté dans le document).

Sur la question des pertes subies par les filiales étrangères, la Commission se livre d'abord à une analyse des systèmes en vigueur dans les Etats membres, et constate que ces systèmes n'autorisent généralement pas la compensation des pertes transfrontalières. Elle propose ensuite trois alternatives permettant la déduction immédiate des pertes, c'est-à-dire au titre de l'exercice même au cours duquel elles se sont produites, ce qui va plus loin que l'arrêt Marks & Spencer.

• Alternative 1 : autoriser le transfert définitif des pertes, sans prise en compte des bénéfices futurs (régime de la compensation des pertes intra-groupe)

Ce régime pourrait être couplé à un système de compensation entre Etats membres de sorte que l'Etat qui prend en charge les pertes reçoive une rémunération de l'Etat où les pertes ont été subies.

• Alternative 2 : autoriser le transfert temporaire des pertes, avec reprise des pertes qui ont été déduites (régime de la déduction / réintégration)

Dans ce régime, les pertes d'une filiale située dans un autre Etat membre qui ont été déduites des résultats de la société mère, sont récupérées plus tard, lorsque la filiale redevient bénéficiaire.

• Alternative 3 : autoriser la compensation des pertes par une imposition courante des résultats de la filiale (régime du bénéfice consolidé)

Selon ce système, les pertes et les bénéfices réalisés au cours d'un exercice fiscal déterminé par un membre du groupe sont pris en compte au cours d'une période donnée, au niveau de la société mère. La mise en oeuvre de ce système ne serait donc pas liée ou limitée à la présence de pertes.

La Commission considère que l'absence de système de compensation des pertes transfrontalières au sein de l'Union européenne constitue l'un des obstacles les plus importants à l'activité transfrontalière des entreprises et à un marché intérieur efficace. Elle encourage donc les Etats membres à augmenter les possibilités de compensation transfrontalière des pertes au sein des groupes de sociétés.

On est dans l'attente des règles que la France entend adopter pour répondre aux "encouragements" de la Commission et aux obligations issues de l'arrêt Marks & Spencer. Un projet de loi sur cette question, un moment pressenti dans le cadre des textes de fin d'année, a finalement été retiré : serait-ce la preuve d'un certain embarras des autorités françaises ? En tout état de cause, les entreprises peuvent se prévaloir dès à présent des droits que leur confère l'arrêt de la Cour. ____________________________________

¹ Cette étude a été réalisée avec l'assistance de l'Alliance CMS pour les pays où elle est implantée et des cabinets correspondants de CMS Bureau Francis Lefebvre pour les autres pays. Pour plus de précisions, voir Feuillet Rapide Francis Lefebvre 46/06 du 24 novembre 2006.

² Il existe toutefois aux Pays-Bas un projet de loi qui prévoit de réduire à neuf ans la durée de report en avant des déficits.

Article paru dans la revue Option Finance le 15 janvier 2007


Authors:

Julien Saïac, Avocat