L'indivision des rémunérations au nom de la performance

A partir de textes épars dans le Code du travail (art. L. 140-2, L. 133-5 et L. 136-2) et qui semblaient limités à la seule égalité salariale entre hommes et femmes, la Cour de cassation a considéré par un célèbre arrêt "Ponsolle"¹ qu'il fallait voir sous ces évocations la présence d'une règle plus générale de portée positive qu'elle a formulé de la façon suivante : "l'employeur est tenu d'assurer l'égalité des rémunérations entre tous les salariés de l'un ou l'autre sexe pour autant que les salariés en cause sont placés dans une situation identique"².

Un temps confondu avec le principe de non discrimination (voir infra) une telle règle générale induit des solutions qui lui sont propres (par exemple quant à l'application de la prescription quinquennale à l'action en rattrapage des salaires résultant de la différence de traitement non justifiée, alors que ce même rattrapage pourra remonter jusqu'à 30 ans en arrière si la différence résulte d'une discrimination démontrée). C'est qu'en effet, la méconnaissance de la règle résulte du seul constat que tel salarié est moins bien rémunéré que tel autre alors qu'il accomplit un travail égal ou de valeur égale.

Toute différence ne sera pas néanmoins qualifiée d'illicite sans quoi l'individualisation deviendrait quasi impossible mais l'admission d'une telle exception passe par la démonstration qu'un élément objectif justifie cette différence dans le cas d'espèce. La Chambre sociale de la Cour de cassation exprime parfois une variante de cette exigence en énonçant que si l'employeur peut accorder des avantages particuliers à certains salariés c'est à la condition que tous les salariés en situation identique puissent en bénéficier et que les règles déterminant l'octroi de cet avantage soient préalablement définies et contrôlables ³, ce qui trace une voie réelle mais étroite pour organiser la flexibilité de la rémunération ce d'autant que le respect du principe s'applique non seulement au salaire proprement dit mais aussi à ses compléments, à commencer par les primes.

Le "périmètre" du principe d'égalité apparaît en effet en constante extension précisément afin de tenir compte de la diversification croissante des modes de rétribution du travail. La seule limite semble se situer dans la possibilité d'évaluer monétairement l'avantage en question, l'article L. 140-2 du Code du travail, qui formule le principe d'égalité de rémunération entre hommes et femmes, disposant de façon inchangée que la règle concerne : " le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum et tous les autres avantages payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l'employeur au travailleur en raison de l'emploi de ce dernier". Cette approche est désormais commune à tous les aspects de l'égalité salariale. Elle est en harmonie avec le droit européen pour lequel la comparaison doit s'effectuer entre tout type d'avantage "actuel ou futur" (art. L. 141 nouveau du traité de Rome).

Que faut-il entendre par élément ou critère objectif susceptible de justifier l'individualisation des rémunérations ? Telle est finalement la question essentielle au-delà des situations exceptionnelles liées à l'urgence ⁴ ou à "l'octroi de sacrifices" par le salarié mieux rémunéré ⁵, la différence de rémunération ne paraît pouvoir reposer que sur une différence de valeur du travail réalisé, objectivement appréciée.

A supposer évidemment qu'on se trouve avec certitude en présence d'un "travail de valeur égale", préalable qui ne manque pas de soulever de nombreuses difficultés ⁶, les justifications de la différence de rémunération pourront être tirées de la compétence, laquelle peut se manifester par la polyvalence du salarié le mieux payé ⁷, sa rapidité d'exécution du travail, sa réactivité face aux événements⁸ et, plus globalement, par la différence de qualité de son travail, étayé par des documents fournis le moment venu par l'employeur ⁹.

En revanche, il ressort de la jurisprudence que cet élément justificatif ne pourra être trouvé ni dans le niveau de diplôme considéré à l'état isolé ni dans la date de recrutement ou l'exercice de la profession à domicile et a fortiori dans une prétendue médiocre qualité du travail non démontrée ¹⁰.

De tout ceci, il résulte que les possibilités de mise en oeuvre d'un système d'individualisation des rémunérations sont assez étroitement encadrées par le juge même si la licéité d'un certain nombre de pratiques reste incertaines comme celle de la "rétention -bonus", prime compensatrice attribuée à certain cadres dans l'attente d'une promotion. Le principe à travail égal est-il méconnu en présence d'une différence de rémunération qui tient compte d'une performance supérieure dans des fonctions à venir ?

La violation du principe à travail égal ne constitue pas nécessairement une discrimination illicite. Plus exactement, le constat de la seconde permet de quitter le terrain de l'inégalité de traitement non justifiée, pour aller vers une réaction du droit beaucoup plus dure, celle de l'interdiction des discriminations dont les différentes facettes figurent dans des règles légales que les tribunaux se contentent d'appliquer sans faire d'interprétation généralisante comme à propos de la règle précédente. Pour cela, il faut que soit vérifiée la corrélation entre la différence de traitement dont se plaint un salarié et l'un des motifs qualifiés d'illicites par les textes aussi bien répressifs que civils qui en donnent une liste désormais très complète mais néanmoins toujours limitative sans possibilité d'ajouter d'autres motifs au cas par cas.

L'une des particularités de la différence de traitement discriminatoire par rapport à la rupture purement objective d'égalité est d'exposer celui qui en est l'auteur à des sanctions pénales désormais relativement lourdes ¹¹.

Cependant, il faut bien admettre que, s'agissant de la rémunération, cette sanction ne sera menaçante que pour certains types de motifs et non pour tous, essentiellement ceux tirés de la prise en considération de l'activité syndicale (article L. 412-2 C. trav.) et du sexe ou de la situation de famille du ou de la salariée (article L. 123-1 même code) au sujet desquels la définition de ce qu'on appelle l'élément matériel de l'infraction inclut les décisions relatives à la rémunération.

En revanche, les autres motifs cités par le Code pénal en son article 225-1 ne permettent aucune répression lorsque l'acte discriminatoire ne concerne que le salaire car la loi pénale (article 225-1) ne punit que certaines décisions discriminatoires dans les relations de travail salarié, celles jugées à tort ou à raison les plus nocives : refus d'embauche, licenciement, sanction disciplinaire, pour l'essentiel.

Les deux motifs sus-évoqués mis à part, la sanction d'une inégalité de traitement liée à une discrimination ne peut donc déboucher que sur des sanctions civiles dont l'article L. 122-45

du Code du travail constitue le fondement et qui consistent principalement en la reconstitution de la rémunération que le salarié aurait dû percevoir depuis que la situation illicite s'est constituée ¹².

Sans aucunement sous estimer leur impact sur les politiques de rémunération, ils nous semble qu'un tel dispositif anti discriminatoire revêt une importance moindre que les retombées du principe à travail égal salaire égal, parce le premier réagit contre des décisions dont la défense des intérêts de l'entreprise ne paraît pas être le ressort essentiel, alors que la rupture objective d'égalité peut résulter quant à elle de politiques d'individualisation des salaires mal maîtrisées mais obéissant à une analyse managériale rationnelle.

Sur le terrain des discriminations relatives au salaire, une illustration assez éclairante d'une différence de traitement "sauvée" par une justification objective apportée par l'employeur est offerte par l'affaire tranchée le 9 novembre 2005 par la Chambre sociale de la Cour de cassation. Le litige portait sur les conditions d'attribution d'une prime d'expatriation. Seuls les salariés de nationalité étrangère percevaient cette prime destinée à compenser les inconvénients résultant de leur installation en France avec leur famille et à faciliter leur embauche. L'entreprise souhaitait créer un pôle d'excellence scientifique international. Cette prime d'expatriation créait indiscutablement une différence de traitement entre salariés français et étrangers au détriment des premiers. Cependant, eu égard à l'objectif poursuivi par l'entreprise, les juges ont considéré qu'un tel avantage pécuniaire reposait sur une raison objective, étrangère à toute discrimination en raison de la nationalité
La voie du contrat reste la principale possibilité d'individualisation des rémunérations. Dès la formation de la relation de travail certains aspects de la contrepartie pécuniaire due par l'employeur peuvent revêtir un aspect variable qui donne l'impression d'une capacité à fabriquer du "sur-mesure".

Cependant il apparaît que, dès ce stade, la liberté contractuelle n'est plus totale. Si les tribunaux admettent clairement la possibilité d'une individualisation des rémunérations, c'est sous réserve pour les parties d'avoir respecté certaines conditions qui sont clairement rappelées dans un arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation en date du 26 novembre 2002, aux termes duquel : "la différence des salaires entre les employés à égalité de qualification et d'emploi ne saurait s'établir au niveau de la rémunération mensuelle de base qui doit être la même pour tous, seul l'octroi d'avantages supplémentaires sous forme notamment de primes diverses pouvant récompenser l'importance et la qualité du travail fourni et l'insuffisance pouvant être sanctionnée mais sur un plan strictement disciplinaire" ¹³ .

Sur le socle constitué par le salaire de base, éventuellement fixé par voie de négociation collective ¹⁴, vont donc venir se superposer divers types de primes rétribuant la performance de chaque salarié. La prime d'objectif paraît être l'une des plus pratiquées à ce jour. Sa soumission à l'exigence d'égalité précédemment décrite n'est pas discutable ¹⁵ mais celle-ci une fois respectée - à performance égale, prime égale ou justification de la différence - la clause se présente comme un instrument majeur d'une politique d'individualisation, ce d'autant que, dans bien des cas, la différence ¹⁶ ne pourra être que très difficilement quantifiée ni faire aisément place à une comparaison.

La clause dite de "variabilité" insérée dans le contrat dès sa conclusion ou ensuite avec l'accord du salarié, procure également des possibilités de flexibilité individuelle en ce qu'elle prévoit un salaire fixe auquel s'ajoutera une rémunération variable dont les effets ne peuvent faire passer la rémunération globale en dessous des minima légaux et conventionnels ni transférer sur le salarié le risque de l'entreprise ¹⁷. Dans tous les cas, la décision patronale de "variation" passera par une procédure d'évaluation dont les tribunaux admettent le principe même si elle 'est entourée de diverses conditions dites de "transparence" ¹⁹. Les "périphériques globaux" que représentent l'intéressement, la participation mais aussi les différentes modalités d'attribution d'actions aux salariés, peuvent également être utilisés pour introduire une certaine souplesse dans la rémunération sans qu'on puisse véritablement toujours parler d'individualisation. S'agissant plus particulièrement de l'intéressement, on observera que si la formule de calcul est liée aux résultats ou aux performances de l'entreprise (ou à tout le moins à une unité collective de travail) l'accord qui l'instaure doit déterminer les critères et les modalités servant au calcul et à la répartition des produits de l'intéressement. Or, celui-ci peut notamment prévoir (C. trav. Art. L. 441-1) une répartition variable en fonction des catégories de bénéficiaires ou de la durée de présence dans l'entreprise.

Cependant les tribunaux affirment de façon constante le caractère collectif de l'intéressement et censurent la pratique consistant à l'utiliser comme une mesure d'individualisation de la rémunération ²⁰, l'accord des partenaires sociaux ne saurait à cet égard constituer un élément de justification ²¹.

Par ailleurs, la loi du 30 décembre 2006 pour le développement de la participation a créé un supplément d'intéressement (C. trav. Art. L. 444-12 nouveau) décidé par la direction de l'entreprise au titre de "l'exercice clos". Ce supplément doit être versé selon les modalités de répartition prévues par l'accord d'intéressement de base ou par un accord spécifique. On s'est interrogé sur les possibilités offertes par ce nouveau mécanisme pour contribuer à une individualisation des rémunérations. La circulaire d'application du 15 mai 2007 ²² prend nettement position sur ce point (question-réponse n° 3). A la question : "L'accord spécifique peut-il fixer des modes de répartition non admis en matière d'intéressement ou de réserve spéciale de participation ex : ancienneté, assiduité etc ..." elle répond négativement, précisant que la loi nouvelle ne confère pas aux entreprises la faculté de prévoir des modes de répartition autres que ceux qui sont limitativement prévus par l'intéressement de base. Il est par ailleurs rappelé (question-réponse n° 7) qu'aucune disposition ne confère aux entreprises la capacité de fixer librement le montant individuel du supplément, le caractère collectif visé par l'article L. 444-12 précité s'y opposant.

L'autre innovation remarquée de la loi de 2006 correspond à "l'intéressement de projet" lui aussi mis en place par accord collectif et qui peut bénéficier soit aux salariés de la même entreprise soit à des salariés d'entreprises différentes affectés à une "activité caractérisée et coordonnée" (C. trav. Art. L. 441-1 nouveau). Dans ce cadre inédit, une solidarité plus étroite voit le jour et éclaire le sens d'une récompense qui, pour rester collective dans son essence puisque liée aux résultats de l'activité commune, va néanmoins bénéficier à des salariés individualisables, distincts de l'ensemble du ou des personnels concernés.

Quant aux ressources de l'actionnariat, elles ne sont pas non plus négligeables en termes de "semi-individualisation" de la rémunération. Les stock-options permettent ainsi aux entreprises d'offrir à certains de leurs salariés la possibilité de souscrire ou d'acheter des actions de la société employeur à un prix déterminé et avantageux. Elles n'ont pas juridiquement le caractère d'un élément du salaire mais sont néanmoins devenues pour les sociétés cotées en bourse une composante importante de la rémunération des cadres au sens large. S'en inspirant assez étroitement et dotées en outre d'un régime fiscal de faveur (CGI art. 80 quatre decies) les attributions gratuites d'actions aux salariés dans les termes redéfinis le 1er janvier 2005, constituent également un facteur de flexibilité de la rémunération non seulement tolérée mais encouragée par la loi puisque, depuis la réforme du 30 décembre 2006, les actions gratuites peuvent, à l'expiration de leur période d'acquisition, être versées sur un PEE ²³.

Le rôle du droit dans l'individualisation des rémunérations du travail salarié est finalement marqué par un paradoxe. D'une part, c'est un truisme de dire que sans la liberté contractuelle, hissée au rang de règle majeure de notre système juridique par l'article 1134 du Code civil, cette individualisation ne pourrait s'affirmer comme une composante stable et indiscutable de la politique que l'entreprise entend mener à l'égard de son personnel. Mais d'autre part, le droit secrète des règles plus contraignantes pour le pouvoir de direction de l'employeur et dont le juge tire une fonction régulatrice consistant à limiter le champ de ce qui reste discrétionnaire, parce que potentiellement arbitraire à ses yeux.

Le droit à la différenciation des rémunérations survit mais en tant que prérogative contrôlable parce que transparente ²⁴.

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¹ Cass. Soc. 23 octobre 1996 Dr. Social 1996 p 1013 très critiqué par une partie de la doctrine comme allant au-delà des exigences de la loi (v. Ph Langlois rec. Dalloz 1997 chr. 45)

² L'obligation est ainsi "cadrée". En première analyse on dira que l'employeur doit respecter le principe dès lors que la situation de travail concerne des travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou un e pratique professionnelle, des capacités découlant de l'expérience acquise, des responsabilités et de charge physique ou nerveuse considérée comme ayant une valeur égale.

³ Cass. Soc. 18 janvier 2000 Dr social 2000-436 obs. Radé.

⁴ Soc. 21 juin 2005 SSL 4 Juillet 2005 p 11 : recrutement d'une directrice de crèche en CDD de remplacement, en urgence pour éviter la fermeture de la crèche par l'autorité de tutelle

⁵ Soc. 17 juin 2003 Dr. Soc. 2004 p 703

⁶ Existe à cet égard une importante jurisprudence de la CJCE constituée sur la base des directives relatives à l'égalité professionnelle homme/femmes dont on ne donnera qu'un seul exemple, celui de l'arrêt Brunnhofer (CJCE 26 juin 2001 aff. C 381/99) qui énonce que "la portée de la notion de travail de valeur égale visée aux articles 119 du traité et 1er de la directive, revêt un caractère purement qualitatif, en ce qu'elle s'attache exclusivement à la nature des prestations de travail effectivement accomplies par les intéressés", et encore, que : "la classification des travailleurs concernés dans la même catégorie professionnelle prévue par la convention collective applicable à leur emploi n'est pas à elle seule, suffisante pour conclure qu'ils accomplissent le même travail ou un travail de valeur égale ". Sous la réserve que seul le juge national est compétent pour apprécier la valeur réelle des activités exercées par les salariés mis en comparaison, la supériorité du droit communautaire oblige à considérer que cette définition jurisprudentielle ne souffre aucun accommodement.

⁷ CA Riom 10 juin 2003 n0 02/02813

⁸ CA Douai 30 novembre 2000 Derguancaust c/ SA Verreries cristalleries d'Arques

⁹ Cass. Soc. 26 novembre 2002 BCV n° 354 ; soc 8 novembre 2005 RJS 1/06 n° 47

¹⁰ Cass. Soc. 26 novembre 2002 BCV n° 254 ; soc. 10 décembre 1977 D 1998 som. P 316 obs. Langlois (capacités et comportement du salarié)

¹¹ 45000Euro d'amende et 3 ans d'emprisonnement pour les personnes physiques, si l'on regarde les textes du Code pénal (art. L. 225-1 et s.) (bien moins, coté Code du travail, et ce pour les mêmes discriminations, ce qui peut être vu comme une incohérence du législateur). Les personnes morales pourront également être déclarées coupables des mêmes infractions, désormais sans restriction, puisque la loi du 9 mars 2004 a généralisé leur responsabilité pénale à effet au 31 décembre 2005 (sur cette question voir notre étude RJS 2006 chrs. P 843)

¹² Dans le cadre de cette courte étude on laissera de côté l'aspect probatoire de la question qui donne lieu à l'application de règles différentes selon que le débat est porté devant le juge civil ("partage" de la charge de la preuve selon les modalités fixées par l'article L. 122-45 du Code du travail dans sa version mise en conformité avec le droit communautaire) ou au contraire devant le juge pénal (présomption d'innocence imposant l'essentiel du travail probatoire au ministère public et à la partie civile), cloisonnement que la Cour de cassation rappelle dans un arrêt du 3 avril 2007 (n° 06.81.784)

¹³ Cass. Soc. 9 novembre 2005 BCV n° 312 Cass. Soc. 26 novembre 2002 BCV n° 354

¹⁴ La négociation obligatoire sur les salaires effectifs ne peut en effet totalement disparaître au profit d'une totale individualisation des rémunérations sans priver les partenaires sociaux de l'une de leurs principales prérogatives

¹⁵ Cass. Soc. 4 juin 2002 BV n° 120

¹⁶ L'employeur qui peut unilatéralement définir les objectifs (Cass. Soc. 22 mai 2001 BCV n° 180) doit cependant se garder de l'inexécution contractuelle consistant à cesser même provisoirement de les fixer (Cass. Soc. 21 janvier 2003 BVC n° 13) ou à ne pas fournir au salarié les moyens d'accomplir le degré de prestation demandée, aspect particulier de l'exigence de bonne foi contractuelle (Cass. Soc 16 février 2004 Dt social 2004 p 432)

¹⁷ Cass. Soc. 2 juillet 2002 BCV n° 229

¹⁸ Cass. Soc. 10 juillet 2002 SSL 2002 n° 1100 "l'employeur tient de son pouvoir de direction, né du contrat de travail, le droit d'évaluer le travail de ses salariés"

¹⁹ En particulier celles issues des articles L. 121-7 et L. 121-8 du Code du travail emportant information de chaque salarié évalué et des représentants du personnel lors de la mise en place de la procédure (voir en dernier lieu les présentations de la CNIL, sur les données ainsi collectées ....)

²⁰ Cass. Soc. 26 octobre 2000 "le caractère collectif du système d'épargne d'entreprise s'oppose à ce que le montant des versements de l'employeur soit fondé sur des critères de performance individuelle des salariés" Dr. Social 2001 p 88 note Ch. Radé.

²¹ Cass. Soc. 13 avril 1995 BCV n° 138 soc. 21 octobre 2003, l'accord collectif prévoyant une répartition fondée sur des critères de performance individuelle telle que qualité du travail, respect des consignes de sécurité et respect du matériel est dépourvu de validité.

²² www.securitesociale.fr

²³ La circulaire précitée du 15 mai 2007 rappelle certes qu'un tel versement ne peut s'opérer qu'à la condition que l'attribution d'actions ait bénéficié à l'ensemble des salariés de l'entreprise selon les critères objectifs de répartition fixés par accord collectif et, à défaut, par le Conseil d'administration , le directoire ou le chef d'entreprise, dans la limite par adhérent d'un montant égal à 7,5% du plafond annuel de la Sécurité sociale C. trav. Art. L. 443-6 al. 3 issu de la loi n° 2006-1770 du 30 décembre 2006, al. 34,I,3)d

²⁴ Certains juges se montrent encore septiques quant à une telle démarche, comme la Cour d'Aix en Provence qui le 18 décembre 2002 a décidé que "l'augmentation individuelle non obligatoire, et par essence variable, relève du pouvoir discrétionnaire de l'employeur, seul juge de son montant et de ses conditions d'attribution". Mais cette motivation a ensuite été censurée par la Cour de cassation (soc. 28 septembre 2004 p n° 03-42 624)

Article paru dans la revue Personnel n°482 de septembre 2007


Authors:

Alain Coeuret, Of Counsel