Les contours de l'obligation de discrétion des membres du CE

Si la confidentialité constitue un droit pour les membres du comité d'entreprise, ceux-ci peuvent être également débiteurs d'une obligation de discrétion s'agissant de certaines informations transmises par l'employeur. Point d'arrêt sur les contours de cette obligation sensible à la lumière de décisions récentes des juges du fond qui illustrent, à tout le moins sur le plan préventif, la vigueur de cette règle.

Un corollaire de l'obligation de transparence de l'employeur à l'égard du comité d'entreprise

Inspirée de l'obligation de réserve des fonctionnaires, l'obligation de discrétion repose sur la délicate conciliation, d'une part, de la liberté d'expression qui permet l'effectivité du mandat confié aux membres du comité d'entreprise et, d'autre part, de la nécessaire confidentialité attachée à certaines informations internes à l'entreprise dont ces mêmes représentants du personnel sont destinataires.

Qu'elles concernent l'organisation et les conditions de travail, les conditions d'emploi, les modes de rémunération, ou encore et surtout l'organisation économique ou juridique de l'entreprise (fusions, cessions, acquisitions, modifications importantes...), les membres du comité d'entreprise sont en effet récipiendaires d'un nombre considérable d'informations que l'entreprise peut avoir intérêt à protéger de l'extérieur. Il en va particulièrement à l'occasion des procédures de consultation sur des projets importants de réorganisation (plan de sauvegarde de l'emploi, cessions d'activités...) au cours desquelles l'employeur à l'obligation de délivrer une information « complète et écrite » permettant aux représentants de se prononcer utilement sur le projet qui leur est soumis. Les process industriels, l'ensemble de l'organisation interne, les coûts de production et les marges réalisées ou encore la stratégie commerciale peuvent ainsi devoir être dévoilés dans les moindres détails afin de satisfaire à l'obligation légale et permettre l'achèvement des procédures consultatives.

L'obligation de discrétion permet dès lors à l'employeur de communiquer ces informations avec l'assurance de principe qu'elles ne seront pas révélées à des tiers, pourvu qu'il le précise aux représentants du personnel.

A cet égard, l'article L. 2325-5 du code du travail pose une double condition quant à l'effectivité de l'obligation de discrétion des membres du comité d'entreprise(1) :

• une première de forme, l'employeur devant expressément déclarer l'information comme confidentielle au moment de sa transmission aux représentants du personnel concernés et au plus tard lors de la séance du comité d'entreprise(2) ;
• et une seconde condition de fond, le caractère intrinsèquement et objectivement confidentiel de ladite information, lequel suppose que les faits qui font l'objet de l'information ne soient pas déjà connus du public ou du personnel de l'entreprise.

Le manquement à cette obligation de discrétion n'étant pas sanctionné sur le plan pénal, l'auteur de l'indiscrétion commet donc essentiellement une faute civile pouvant l'exposer à des poursuites disciplinaires. La Cour de cassation a ainsi récemment approuvé la mise à pied à titre disciplinaire d'un membre du comité d'entreprise qui avait divulgué, en les déformant, des informations confidentielles transmises par l'employeur(3). La difficulté dans l'établissement de la preuve conduit cependant au constat du développement récent d'un contentieux de « l'amont », soit de nature préventive plutôt que sur le plan punitif.

Un contentieux de la prévention du manquement à l'obligation de discrétion

Plusieurs décisions récentes témoignent des difficultés pouvant naître de l'opposabilité de la confidentialité des informations délivrées aux membres du comité d'entreprise, particulièrement à l'occasion des procédures de consultation sur des projets importants.

L'on peut à cet égard tout d'abord rappeler ce jugement du tribunal de grande instance de Paris sur le processus consultatif de la cession du journal Les Échos au cours duquel l'information transmise par l'employeur avait consisté dans « l'accès, pour chaque membre du comité d'entreprise, aux documents traduits en français [...] incluant l'offre [de l'acquéreur] et ses annexes telles que le contrat d'acquisition d'actions et le contrat d'indépendance éditoriale » ainsi que « l'engagement d'exclusivité et de confidentialité consenti [le vendeur] ». Pour cette dernière communication, particulièrement sensible, la société avait pris soin de faire souscrire aux représentants du personnel un engagement écrit de stricte confidentialité que le tribunal a validé, considérant que celui-ci n'avait pas fait « obstacle à ce que le comité d'entreprise, dont l'avis ne peut être exprimé que par ses propres membres, puisse assurer l'expression collective de tous les salariés de l'entreprise(4) ».

Cette démarche originale n'avait donc pas été sanctionnée alors même qu'elle s'éloignait d'une pratique consistant généralement à voir les employeurs se contenter d'apposer le sceau de la confidentialité sur l'ensemble des informations transmises à l'occasion des procédures de consultations sur des projets importants. Cette dernière précaution ne suffit cependant pas, comme l'a récemment rappelé en ces termes le tribunal de grande instance de Lyon(5) : « si l'article L. 2325-5 du code du travail impose aux membres du comité d'entreprise et aux représentants syndicaux une obligation de discrétion à l'égard des informations revêtant un caractère confidentiel et présentées comme telles par l'employeur, ce texte spécial qui constitue une exception légale au droit à l'information des salariés à travers leurs représentants, ne permet pas à l'employeur de se prévaloir de la confidentialité de l'ensemble des documents remis dans le cadre d'une procédure d'information-consultation légalement obligatoire, sauf à la vider de sa substance en privant les élus de toute possibilité de communication avec les salariés. ». Plus récemment encore, le tribunal de grande instance d'Évry a confirmé que tous les documents transmis ne pouvaient être considérés comme confidentiels et qu'il appartenait donc à l'employeur « de déclarer par procès-verbal de la réunion du CE sur quelles informations portait sa demande de discrétion »(6).

Finalité et proportionnalité de la restriction à la liberté d'expression des membres du CE

S'il appartient donc à l'employeur de préciser quelles informations doivent être couvertes par l'obligation de discrétion, le critère de cette délimitation relève de sa seule appréciation... sous le contrôle des juges. Dans l'ordonnance précitée du 9 novembre 2012, le juge des référés du TGI d'Évry a ainsi pu relever que si les documents communiqués contenaient des « données nouvelles qui n'étaient pas connues du public et des salariés, mais aussi des informations sensibles susceptibles de porter atteinte à l'image de l'entreprise si elles étaient diffusées publiquement [...] ces informations sensibles ne concernent qu'une partie minime de l'ensemble des deux documents, et ne justifient pas que la totalité des projets soient qualifiés de confidentiels ». Et le tribunal d'en déduire que l'employeur aurait dû « déclarer par procès-verbal lors de la réunion du CE sur quelles informations portait sa demande de discrétion ». Sauf dans deux cas particuliers prévus aux articles L. 2323-10 (documents comptables et financiers dans les entreprises de taille importante) et L. 2323-82 (informations communiquées dans le cadre du droit d'alerte économique), le code du travail ne donne aucune indication quant à la nature des informations susceptibles d'être ainsi protégées.

Pour sa part, la Cour de cassation a accepté d'intégrer des informations relatives à l'emploi et l'information des salariés, alors même qu'il n'apparaissait pas d'évidence que leur révélation soit de nature à porter préjudice à l'entreprise. En définitive, il importe donc de faire preuve de discernement dans la délimitation des informations couvertes par l'obligation de discrétion en appliquant les principes de finalité (nécessité de préserver les intérêts de la Société) et de proportionnalité (une simple mention de confidentialité voire, ce qui avait pu être admis par la jurisprudence susvisée, la signature d'un accord de confidentialité).

Si l'on reprend un exemple de structure de note d'information du comité d'entreprise, il pourrait être schématiquement procédé à la distinction suivante entre les différentes parties :

• motivations de l'opération (le « pourquoi »), cette partie pourrait être partiellement soumise à la confidentialité notamment en ce qu'elle révélerait des schémas alternatifs à celui retenu, des rapprochements avec d'autres acteurs n'ayant pas abouti par exemple...
• modalités de l'opération (le « comment »), comprenant les aspects juridiques, financiers, organisationnels, de calendrier : cette seconde partie pourrait apparaître comme la plus sensible et donc la plus importante à préserver confidentielle,
• conséquences sociales : à la différence de la précédente, cette troisième partie apparaît plus délicate à déclarer confidentielle dès lors qu'elle pourra faire l'objet d'une publicité élargie auprès des salariés.

1. Circulaire DRT n° 67-35 du 1er septembre 1967.

2. Cass Soc. 12 juillet 2006, n° 04-47558.

3. Cass. Soc. 6 mars 2012, n° 10-24.367.

4. TGI Paris, référé, 28 septembre 2007 n° 07/57311.

5. TGI de Lyon, référé, 9 juillet 2012, n° 12/01153.

6. TGI d'Evry, référé, 9 novembre 2012, n° 12/01095.