Restructurations : les spécificités de la protection sociale complémentaire

En cas de restructurations, les obligations de l'ancien employeur en matière de prévoyance sont le plus souvent, au moins temporairement, transférées au nouvel employeur. Parallèlement, les salariés transférés bénéficient immédiatement, dès la date de leur transfert, des éventuels régimes de protection sociale existants au sein de l'entreprise d'accueil. Cette situation conduit à une superposition de ces statuts, tant qu'ils n'ont pas été harmonisés ou adaptés, dont la gestion s'avère particulièrement délicate en matière de prévoyance. La première difficulté qui se pose est de déterminer quels sont les avantages susceptibles d'être revendiqués à ce titre par les salariés transférés.

La jurisprudence apporte peu de précisions en matière de prévoyance. Concernant la comparaison d'avantages accordés au titre de la maladie, la Cour de cassation a précisé à cet égard que cette comparaison devait être effectuée globalement, et non pas individuellement, et par types d'avantages¹. En outre, d'une manière générale, la jurisprudence considère qu'il n'y pas cumul des avantages mais que le salarié peut choisir ceux qui lui sont les plus favorables parmi les deux statuts applicables.

La seconde difficulté concerne l'articulation de cette superposition des statuts avec les contrats d'assurance.

En effet, certains contrats prévoient que ceux-ci prennent automatiquement fin en cas d'absorption de la société souscriptrice par une autre société. Ces clauses ont pour objet d'éviter que les ex-salariés de la société absorbée soient tenus de cotiser deux fois au titre du contrat souscrit par la société absorbée et au titre du contrat souscrit par l'absorbante, jusqu'à ce que le contrat de l'absorbée ait pu être résilié dans les délais légaux. Toutefois, en cas de superposition des statuts en matière de protection sociale, cette pratique peut s'avérer dangereuse pour la société absorbante, qui, si elle n'a pas organisé la couverture des éventuelles différences de garanties auprès de son assureur, peut se trouver pour partie sans couverture alors même qu'elle reste tenue de maintenir leurs garanties supérieures aux salariés transférés.

C'est la raison pour laquelle la Cour de Cassation a rappelé que, même en cas de fusion, le contrat d'assurance ne peut être résilié qu'en respectant les formalités de résiliation prévues par les règles applicables à l'organisme assureur concerné². Ainsi, dans un arrêt de «SAGEM c/ INPR» du 1er juillet 2003 la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a jugé que le contrat d'assurance souscrit par l'absorbée, transmis automatiquement à l'absorbante en cas de fusion en vertu du principe de transmission universelle du patrimoine, ne pouvait être résilié par l'organisme assureur ou l'entreprise que par l'envoi d'une lettre recommandée au moins deux mois avant la date d'échéance, ces modalités étant d'ordre public.

En conséquence, dans ces hypothèses, la meilleure solution consiste généralement à faire couvrir par l'un des assureurs, le plus souvent celui de l'absorbante, les éventuelles différences de garanties entre les deux régimes. Cette solution sera moins coûteuse pour l'employeur et les salariés que de cotiser au titre des deux contrats concernés. Cependant, cette situation doit impérativement être organisée avec les organismes assureurs en présence lesquels peuvent être tous deux en droit, à défaut d'accord spécifique avec ces derniers, d'appeler des cotisations pour les salariés transférés.
L'existence d'avantages individuellement acquis en matière de prévoyance

Dans le cas où le personnel transféré bénéficiait d'un régime de prévoyance mis en place par accord collectif conclu avec des organisations syndicales représentatives des salariés, l'article L. 132-8 in fine du Code du travail doit alors s'appliquer.

En application de ce texte, l'accord collectif est remis en cause automatiquement à l'occasion du changement d'employeur dans un grand nombre d'hypothèses de restructurations. Toutefois, l'accord continue à s'appliquer pendant un délai de préavis
incompressible de trois mois (sauf disposition expresse de l'accord collectif prévoyant une durée de préavis supérieure). A la fin du délai de préavis, s'ouvre une nouvelle période d'une durée de douze mois (délai de «survie»), au cours de laquelle des négociations doivent s'ouvrir et un accord de substitution peut intervenir. Pendant cette période, l'accord collectif dénoncé continue à s'appliquer tant qu'un accord de substitution n'a pas été conclu.

Dans le cas où les partenaires sociaux ne parviennent pas à un accord, à l'issue du délai de « survie » l'accord disparaît et les salariés conservent les avantages individuellement acquis au titre de l'accord dénoncé. Cette notion n'a fait l'objet d'aucune définition légale ou jurisprudentielle en matière de prévoyance.

Néanmoins une partie de la doctrine considère que l'avantage individuellement acquis par chaque salarié devrait être le montant en euros de la cotisation patronale versée pour financer le régime, à son niveau atteint à la date où l'accord cesse de s'appliquer, dans le cas où l'employeur ne s'est engagé que sur le versement de cotisations, et non sur un niveau de garanties.

En effet, traditionnellement, l'on considère qu'en matière de rémunération, le salarié ne peut revendiquer au titre des avantages individuels acquis, que le maintien de sa rémunération au niveau atteint au jour où la convention ou l'accord dénoncé a cessé de s'appliquer, mais pas les modalités de calcul ou de réévaluation de la rémunération, compte tenu du caractère «collectif» de ces avantages ³.

Transposés au cas particulier du financement d'une couverture de prévoyance, les principes rappelés ci-dessus devraient conduire à considérer que seul le montant du financement patronal atteint à la date d'expiration de l'accord devrait être maintenu au profit des salariés, sans que ceux-ci puissent prétendre au maintien de la proportion en vigueur au jour de la dénonciation.

Si l'employeur s'est engagé également sur un niveau de couverture, par exemple en annexant à l'accord les garanties du régime de prévoyance, la solution peut sembler plus incertaine. Néanmoins, même dans ce cas, en matière de prévoyance, il apparaît difficile de considérer que les prestations constituent des avantages individuellement acquis. En effet, la jurisprudence considère que l'avantage individuellement acquis est celui qui, au jour de la dénonciation de la convention ou de l'accord collectif, procurait au salarié une rémunération ou un droit dont il bénéficiait à titre personnel et qui correspondait à un droit déjà ouvert et non simplement éventuel, (Cass. soc., 13 mars 2001, n° 99-45.651 : Juris-Data n° 2001-008664 ; RJS 2001, n° 621 ; Bull. civ. 2001, V, n° 90). Ainsi, en matière d'indemnités de licenciement, une jurisprudence constante considère que les salariés n'ont pas d'avantages individuellement acquis tant qu'ils n'ont pas bénéficié de ces indemnités. Or, en matière de prévoyance, la position des salariés apparaît similaire à celle existant en matière d'indemnités de licenciement: le salarié ne bénéficie des prestations que si le risque se réalise. Dès lors, la position retenue par la jurisprudence en matière d'indemnités de licenciement pourrait être jugée transposable en matière de prévoyance.

Force est de constater qu'il n'existe cependant aucune jurisprudence en la matière

Le risque de perte du régime social de faveur en l'absence d'harmonisation au-delà de 15 mois après l'opération de restructuration

Depuis la loi «Fillon» du 21 août 2003 portant réforme des retraites, seules les contributions patronales finançant des régimes de retraite supplémentaires à cotisations définies et de prévoyance ayant un caractère collectif peuvent être exonérées de cotisations de sécurité sociale, dans les limites fixées par l'article D 242-1 du Code de la sécurité sociale.

Aucun texte légal ou réglementaire ne définit cette notion, excepté en matière de retraite où un décret du 9 mai 2005 précise à cet égard que le régime doit bénéficier à une ou plusieurs catégories objectives de salariés.

Toutefois, la Direction de la sécurité sociale a interprété cette condition dans l'hypothèse d'une fusion, en indiquant:
« Question : une entreprise C est issue de la fusion des entreprises A et B.

Les cadres de l'ex-entreprise A continuent à bénéficier du régime qui leur était applicable collectivement avant la fusion. Les cadres de l'exentreprise B ne bénéficient pas de ce régime. Ce régime répond-il au caractère collectif au sens de la circulaire du 25 août 2005 ?

Réponse : NON. Ce régime ne revêt pas de caractère collectif car il ne bénéficie pas à l'ensemble des cadres de l'entreprise B.

Toutefois, par analogie avec l'article L. 132-8 du code du travail, le bénéfice de l'exonération des cotisations de sécurité sociale est maintenu pendant un délai de quinze mois au profit du régime continuant à bénéficier aux cadres de l'ex-entreprise A. »

Cette position ne tient pas compte pleinement de la réalité sociale des fusions, qui nécessite souvent beaucoup plus de temps pour parvenir à une harmonisation du statut des intéressés en matière de protection sociale.

Elle est également lourde de conséquences puisqu'elle conduit, en pratique, à contraindre les entreprises, en cas de fusion, à harmoniser dans un grand nombre de cas leurs régimes dans un délai de 15 mois, sauf à prendre le risque de perdre le bénéfice des exonérations de cotisations de sécurité sociale prévues par les articles L 242-1 et D 242-1 du Code de la sécurité sociale.
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¹ Cass. Soc., 17 janvier 1996, n°93-20.066
² Désormais, les règles de résiliation sont substantiellement les mêmes pour tous les organismes assureurs (compagnies d'assurance, mutuelles, institutions de prévoyance) : le contrat peut être résilié tous les ans, par lettre recommandée avec A.R adressée au moins deux mois avant la date d'échéance du contrat.
³ (Cass. soc. 24 novembre 1992, Caisse régionale de Crédit agricole mutuel du Libournais c/ Syndicat national de l'encadrement du Crédit agricole du Libournais, RJS 1/93 n° 59).
⁴ Circulaire DSS/5B/2006/330 du 21 juillet 2006

Article paru dans la revue Décideurs n°87 - août 2007


Authors:

Florence Duprat-Cerri, Avocat