La loi du 21 mars 2022 visant à améliorer la protection des lanceurs d’alerte : une menace pour les entreprises ?

La procédure d’alerte, créée par la loi Sapin II n° 2016- 1691 du 9 décembre 2016, a fait l’objet de deux lois récentes :

• une loi ordinaire n° 2022- 401 du 21 mars 2022 visant à améliorer la protection des lanceurs d’alerte ;

• une loi organique n° 2022- 400 du 21 mars 2022 visant à renforcer le rôle du défenseur des droits en matière de signalement d’alerte.

Ces deux lois ont été présentées comme ayant un double objet :

• D’une part, renforcer la protection des lanceurs d’alerte en corrigeant certaines limites mises en évidence par un rapport sur l’évaluation de l’impact de la loi de 2016 ;

• D’autre part, transposer une directive européenne : la directive 2019/1937 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union. Cette directive établit des normes minimales de protection des personnes qui signalent une violation du droit de l’Union à une institution ou un organe communautaire, selon une procédure interne, externe ou de divulgation publique.

Au-delà des ambitions ainsi affichées, il apparait que ces lois, si elles renforcent effectivement la protection des lanceurs d’alerte, élargissent de façon considérable l’impact de la procédure d’alerte dans les entreprises .

Cet élargissement est double :

• Un élargissement du champ d’application du droit d’alerte ;

• Un assouplissement de la procédure d’alerte elle-même.

Un élargissement considérable du champ d’application du droit d’alerte

L’article 6 de la loi Sapin II du 9 décembre 2016 avait défini ainsi le lanceur d’alerte : « Un lanceur d’alerte est une personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d’un engagement international… de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice grave pour l’intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance ».

Cette définition a été remplacée par l’article 1er de la loi du 21 mars 2022 qui retient la définition suivante :

« Un lanceur d’alerte est une personne physique qui signale ou divulgue, sans contrepartie financière directe et de bonne foi, des informations portant sur un crime, un délit, une menace ou un préjudice pour l’intérêt général, une violation ou une tentative de dissimulation d’une violation d’un engagement international… du droit de l’union européenne, de la loi ou du règlement. Lorsque les informations n’ont pas été obtenues dans le cadre des activités professionnelles mentionnés au I de l’article 8, le lanceur d’alerte doit en avoir eu personnellement connaissance ».

Cette définition présente avec la définition initiale quatre différences importantes :

• alors que le lanceur d’alerte devait agir « de manière désintéressée », il suffit désormais qu’il agisse « sans contrepartie financière directe ». Ceci veut dire que le lanceur d’alerte ne doit pas toucher une somme d’argent pour sa démarche mais qu’il peut parfaitement agir de façon intéressée. Son signalement peut donc désormais répondre à des fins purement personnelles, par exemple promouvoir sa carrière ;

• alors que le texte initial exigeait une violation grave et manifeste de la loi ou du règlement, cette condition a été supprimée : une simple violation des textes, même mineure, pourra désormais justifier un signalement ;

• alors que la disposition initiale exigeait que lanceur d’alerte ait eu personnellement connaissance des faits qu’il dénonçait, cette condition ne joue plus que pour des informations qui n’ont pas été obtenues dans le cadre des activités professionnelles, c’est-à-dire en dehors de l’entreprise. Pour tout sujet interne à l’entreprise, le lanceur d’alerte peut signaler des faits dont il n’a pas eu personnellement connaissance mais qui lui ont été simplement rapportés ;

• sous le régime de la loi de 2016, le signalement ne pouvait pas, sauf cas exceptionnel, être anonyme. En effet, l’article 9 de la loi Sapin II du 9 décembre 2016 dispose : « Les procédures mises en œuvre pour recueillir les signalements, dans les conditions mentionnées à l’article 8, garantissent une stricte confidentialité de l’identité des auteurs du signalement. »

Or l’article 7-1, rajouté à la loi de 2016 par l’article 3 de la loi du 21 mars 2022 dispose : « Lorsqu’un signalement ou une divulgation publique a été réalisé de manière anonyme, le lanceur d’alerte dont l’identité est révélée par la suite bénéficie des mêmes protections. Les dispositions des I et II du même article 8 qui imposent d’effectuer un retour d’information auprès de l’auteur d’un signalement interne ou externe ne sont pas applicables en cas de signalement anonyme ».

La nouvelle loi admet donc expressément la possibilité de signalements anonymes, ce qui ouvre la porte à toutes les dérives.

Résumons-nous :

• le lanceur d’alerte ne doit plus être désintéressé : les signalements pour harcèlement ou discrimination entrent donc désormais pleinement dans le régime des lanceurs d’alerte ;

• il peut dénoncer toute violation d’une loi ou d’un règlement, même mineure ;

• il peut dénoncer des faits dans l’entreprise dont il n’a pas eu une connaissance personnelle mais qui lui ont été rapportés ;

• il peut rester anonyme.

La seule condition qui demeure de la définition initiale du lanceur d’alerte est que celui-ci doit agir « de bonne foi ».

La Cour de cassation a, par une décision récente, défini la mauvaise foi du lanceur d’alerte comme ne pouvant résulter « que de la connaissance par le salarié de la fausseté des faits qu’il dénonce et non de la seule circonstance que les faits dénoncés ne sont pas établis » (Cass, soc, 8 juillet 2020, n°18-13593).

Au sens de la directive, est de bonne foi celui qui a des motifs raisonnables de croire, à la lumière des circonstances et des informations dont il dispose au moment du signalement, que les informations signalées étaient véridiques.

Si l’on cumule les quatre modifications apportées par la loi du 27 mars 2022 à la définition initiale du lanceur d’alerte, on voit que les entreprises ont du souci à se faire : cette procédure, qui avait été conçue à l’origine pour permettre de dénoncer la corruption financière dans les grandes entreprises, risque de donner lieu à beaucoup de dérives.

Assouplissement de la procédure d’alerte

La procédure du signalement des alertes prévue par la loi Sapin II comportait trois étapes successives que le salarié devait respecter pour bénéficier du statut protecteur du lanceur d’alerte :

• il devait, en premier lieu, porter le signalement en interne à la connaissance de son supérieur hiérarchique, de l’employeur ou d’un référent désigné par ce dernier ;

• ce n’est que si ce premier destinataire n’avait pas traité le signalement dans un délai raisonnable que le salarié pouvait adresser celui-ci à l’autorité judiciaire, à l’autorité administrative ou aux ordres professionnels ;

• c’est seulement en dernier ressort, si l’alerte n’avait pas été traitée dans un délai de trois mois par ces autorités, que le salarié pouvait la rendre publique.

Par exception, l’alerte pouvait être directement rendue publique en cas de danger grave et imminent ou en présence d’un risque de dommages irréversible.

La loi supprime cette hiérarchie en trois étapes et offre aux lanceurs d’alerte une liberté totale de choix entre la procédure de signalement interne et la procédure de signalement externe.

Lorsque l’alerte porte sur des faits qui se sont produits dans l’entreprise, un signalement interne peut être adressé par les salariés, par les actionnaires, par les membres de l’organe d’administration et de direction, par les collaborateurs extérieurs ou par les cocontractants, au supérieur hiérarchique, à l’employeur ou à un référent désigné par lui.

Dans toutes les entreprises d’au moins 50 salariés, une procédure interne de recueil et de traitement des signalements doit être établie après consultation des représentants du personnel.

Mais le lanceur d’alerte a aussi la faculté, soit après avoir effectué un signalement interne, soit directement, d’adresser un signalement externe auprès de l’une des autorités énumérées par un décret, le Défenseur des droits, qui l’oriente vers là où les autorités les mieux à même d’en connaître, l’autorité judiciaire, ou une institution de l’Union européenne.

Un décret d’application de la loi doit fixer la liste des autorités compétentes pour recueillir et traiter les alertes externes.

Enfin, la divulgation publique d’une alerte reste possible en dernier lieu, après que le lanceur d’alerte a effectué les signalements interne ou externe et si aucune mesure n’a été prise en réponse à son signalement.

Les cas dans lesquelles une alerte peut-être directement rendue publique sont étendus non seulement au cas de danger grave et imminent mais également à deux nouvelles hypothèses :

• celle d’informations obtenues dans le cadre d’activité professionnelle lorsqu’il existe une situation d’urgence ou un risque de préjudice irréversible ;

• lorsque la saisine de l’autorité compétente fait courir un risque de représailles à l’auteur de l’alerte ou ne peut permettre de remédier efficacement à l’alerte en raison de circonstances particulières.

Si cet assouplissement, qui est important, des procédures est moins contestable que l’élargissement du champ d’application du droit d’alerte, il reste qu’il fait perdre à l’entreprise la maîtrise de la procédure que donnait l’obligation au lanceur d’alerte de recourir, dans un premier temps, à un signalement interne.

Ainsi au-delà du but affiché de renforcer la protection des lanceurs d’alerte, qui n’est pas contestable, la loi du 21 mars 2022 élargit considérablement le champ du droit d’alerte : le lanceur d’alerte peut rester anonyme, il peut être intéressé à l’affaire qu’il signale, il peut dénoncer toute violation, même mineure, d’un texte et des faits dont il n’a pas eu personnellement connaissance.

La procédure de signalement interne à l’entreprise n’est plus un préalable obligatoire mais peut être contournée par un signalement externe.

Le risque est que le droit d’alerte soit détourné de son but, qui était de lutter contre la corruption et de dénoncer des violations graves et manifestes de la loi, pour être utilisé à des fins multiples, souvent personnelles, avec des enjeux mineurs et parfois aux seules fins de bénéficier de la protection juridique instituée au profit du lanceur d’alerte.

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