Passe sanitaire, obligation vaccinale, quels impacts de la nouvelle loi relative à la gestion de la crise sanitaire pour les employeurs ?

Après des débats parlementaires mouvementés, l’Assemblée nationale a adopté définitivement une nouvelle loi relative à la gestion de la crise sanitaire le 25 juillet 2021.

Ce texte a fait l’objet de quatre saisines du Conseil constitutionnel portant notamment, sur la procédure d’examen du texte, au motif que le principe de clarté et de sincérité des débats parlementaires avait été « manifestement bafoué » et estimant, sur le fond, que l’exigence du passe sanitaire pour accéder à certains lieux contrevenait à des droits et libertés constitutionnellement garantis.

Dans sa décision n° 2021-824 DC du 5 août 2021, le Conseil constitutionnel déclare les dispositions de la loi conformes à la constitution, à l’exception de deux mesures qui font l’objet d’une censure. Il s’agit :

• d’une part, de la disposition autorisant l’employeur à rompre le contrat à durée déterminée ou de mission d’un salarié pour défaut de présentation du passe sanitaire ;

• d’autre part, de la disposition instituant une mesure de placement en isolement obligatoire sous peine de sanction pénale pour toute personne testée positive au Covid-19. Sur ce dernier point, le Conseil juge en effet qu’en l’absence de tout examen individuel des situations, ces « dispositions ne garantissent pas que la mesure privative de liberté qu’elles instituent soit nécessaire, adaptée et proportionnée ». Seule demeure l’incitation pour les personnes testées positives au Covid-19 de s’isoler, telle qu’elle est préconisée par l’assurance maladie sur le site Ameli.

La loi n° 2021- 1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire a été publiée au Journal officiel le 6 août 2021. Focus sur les principales dispositions intéressant les employeurs.

Prolongation du régime transitoire de sortie de crise sanitaire

Prévu initialement jusqu’au 30 septembre 2021, la loi prolonge jusqu’au 15 novembre 2021 le régime transitoire prévu après l’état d’urgence sanitaire permettant au Gouvernement de prendre des mesures visant à restreindre ou interdire la circulation des personnes et l’ouverture au public de certains établissements dans les territoires justifiant d’une circulation active du virus.

Extension du passe sanitaire pour accéder à certains lieux et activités

Pris en application de la loi du 31 mai 2021, le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 subordonnait déjà l’accès à certains lieux ou événements (salles de conférence, de réunion, de spectacles, foires-expositions, salons, etc.) accueillant au moins 1 000 personnes à la présentation du passe sanitaire, c’est-à-dire :

• d’un résultat négatif d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination au Covid-19 (test PCR ou antigénique) ;

• d’un justificatif de statut vaccinal concernant le Covid-19 ;

• d’un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par le Covid-19.

Le décret n° 2021-955 du 19 juillet 2021 a étendu le passe sanitaire à de nouveaux lieux et abaissé le seuil de 1 000 à 50 personnes à compter du 21 juillet 2021. Le Conseil d’État, saisi de plusieurs référés suspension et référés liberté contre ce décret, a refusé, dans deux décisions du 26 juillet 2021 (n° 454754 et n° 454792-454818), de suspendre cette extension du passe sanitaire.

La loi du 5 août 2021 autorise jusqu’au 15 novembre 2021, le Premier ministre à prendre par décret des mesures pour :

• d’une part, imposer la présentation du passe sanitaire aux personnes âgées d’au moins 12 ans souhaitant se déplacer à destination ou en provenance du territoire français. Cette mesure a donc vocation à s’appliquer aux salariés effectuant des déplacements professionnels à l’étranger. Sont également visés par cette obligation, les personnels intervenant dans les services de transport concernés ;

• d’autre part, subordonner l’accès à certains lieux, établissements, services ou événements à la présentation du passe sanitaire, sous format papier ou numérique.

Activités dont l’accès est subordonné à la présentation du passe sanitaire

Peuvent être subordonnés par décret à la présentation du passe sanitaire les lieux, établissements, services ou événements où sont exercées les activités suivantes :

• les activités de loisirs. En sont exclues les activités politique, syndicale ou cultuelle (Cons. const.,5 août 2021, n° 2021-824 DC, cons. 42) ;

• les activités de restauration commerciale ou de débit de boissons (à l’exception de la restauration collective, de la vente à emporter de plats préparés et de la restauration professionnelle routière et ferroviaire) ;

• les foires, séminaires (sont visées selon l’amendement qui a introduit cette activité « les réunions professionnelles ou associatives concernant un nombre important de personnes de la même entreprise ou association, ou exerçant la même profession ») et salons professionnels ;

• les services et établissements de santé, sociaux et médico-sociaux, pour les seules personnes accompagnant ou rendant visite aux personnes accueillies dans ces services et établissements ainsi que celles qui y sont accueillies pour des soins programmés (sauf en cas d’urgence) ;

• les déplacements de longue distance par transports publics interrégionaux (sauf en cas d’urgence faisant obstacle à l’obtention du justificatif requis) ;

• les grands magasins et centres commerciaux, au-delà d’un seuil défini par décret sur décision motivée du Préfet lorsque leurs caractéristiques et la gravité des risques de contamination le justifient.

Personnes concernées par la présentation du passe sanitaire

L’obligation de présentation du passe pour accéder à ces activités et lieux est applicable :

• à compter de la publication d’un décret du Premier ministre pour le public, c’est-à-dire les clients et usagers ;

• à compter du 30 août 2021, pour les personnes « qui interviennent » dans ces lieux, établissements, services ou événements. Sont ainsi notamment visés les salariés ;

• à compter du 30 septembre 2021, pour les mineurs de plus de 12 ans.

Contrôle du passe sanitaire

Pour le public ou les personnes intervenant dans ces lieux, la présentation du passe est réalisée sous une forme ne permettant pas aux personnes autorisées à en assurer le contrôle d’en connaître la nature.

Dans sa décision du 5 août 2021, le Conseil constitutionnel valide ce contrôle sous réserve que sa mise en œuvre ne s’opère qu’en se fondant sur des critères excluant toute discrimination de quelque nature que ce soit entre les personnes. La présentation d’une pièce d’identité ne peut être exigée que par les forces de l’ordre.

Les personnes habilitées et les services autorisés à contrôler les documents pour les sociétés de transport, les lieux, établissements, services ou événements ne sont pas autorisés à conserver ou à réutiliser le passe à d’autres fins et s’exposent, le cas échéant en cas de manquement, à un an d’emprisonnement et à 45 000 euros d’amende.

Les personnes qui interviennent dans ces lieux peuvent présenter à leur employeur un justificatif de leur statut vaccinal complet. L’employeur est alors autorisé à le conserver au plus tard jusqu’au 15 novembre 2021 et à délivrer, le cas échéant, un titre spécifique permettant une vérification simplifiée.

Sanctions

Le fait pour un exploitant de service de transport de ne pas contrôler la détention du passe est puni d’une amende de 1 500 euros. En cas de verbalisation à plus de trois reprises sur 30 jours, les peines sont portées à un an d’emprisonnement et 9 000 euros d’amende.

L’exploitant du lieu ou de l’établissement ou le professionnel responsable de l’événement qui ne contrôle pas la détention du passe sanitaire s’expose, sauf en cas d’urgence ou d’événement ponctuel, à une mise en demeure de se conformer, dans un délai maximum de 24 heures, à cette obligation.

Si celle-ci est infructueuse, l’autorité administrative peut ordonner la fermeture du lieu ou de l’établissement pour une durée maximale de sept jours.

Si le défaut de contrôle du passe sanitaire est constaté à plus de trois reprises dans les 45 jours, l’exploitant ou le professionnel responsable de l’événement peut être puni d’une peine d’un an d’emprisonnement et de 9 000 euros d’amende.

A l’inverse, en dehors des activités prévues, le fait de subordonner l’accès à un établissement, lieu, événement, service à la présentation d’un passe sanitaire est puni d’une peine d’un an d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende.

Pour toute personne, le fait de se rendre dans un de ces établissements sans présenter le passe sanitaire est passible d’une peine d’amende de 135 euros. Les violences commises sur les personnes chargées du contrôle du passe sanitaire sont punies de peines d’amende et de réclusion criminelle.

La présentation d’un faux passe sanitaire est punie de 135 euros d’amende. En cas de verbalisation à trois reprises dans un délai de 30 jours, l’utilisation frauduleuse du passe sanitaire est punie de six mois d’emprisonnement, de 3 750 euros et de travaux d’intérêt général.

Suspension du contrat de travail

Pour le personnel concerné par l’exigence du passe sanitaire, passée la date du 30 août 2021, l’employeur en cas de non-présentation du passe, notifie la suspension du contrat de travail du salarié réfractaire, laquelle s’accompagne d’une interruption du versement de la rémunération.

Pour éviter la suspension du contrat de travail, le salarié peut choisir, en accord avec son employeur, d’utiliser des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés.

Si cette situation se prolonge au-delà de trois jours travaillés, l’employeur doit convoquer le salarié à un entretien afin d’examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation, notamment en recherchant les possibilités d’affectation, temporaires ou non, au sein de l’entreprise sur un autre poste non soumis à l’obligation de présentation du passe.

Dans sa version définitive, la loi ne prévoit pas la possibilité de licencier le salarié en contrat à durée indéterminée (CDI) pour non présentation du passe.

Le Conseil constitutionnel a même jugé « qu’il résulte des travaux préparatoires que le législateur a entendu exclure que la méconnaissance de l’obligation de présentation des justificatif, certificat ou résultat précités puisse constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement d’un salarié en contrat à durée indéterminée » (Cons. const., 5 août 2021, n° 2021-824 DC, cons.75).

S’agissant des salariés en contrat à durée déterminée (CDD) ou contrat de mission, le Conseil constitutionnel a censuré les dispositions de la loi qui prévoyaient la possibilité pour l’employeur de rompre avant son terme le CDD ou le contrat de mission d’un salarié qui ne présente pas les justificatif, certificat ou résultat requis pour l’obtention du « passe sanitaire ».

Le Conseil a en effet estimé que, en instaurant une obligation de présentation d’un « passe sanitaire » pour les salariés travaillant dans certains lieux et établissements, le législateur a entendu limiter la propagation de l’épidémie de Covid-19 et que les salariés, qu’ils soient sous CDI ou sous CDD ou en contrat de mission, sont tous exposés au même risque de contamination ou de transmission du virus.

Dès lors, en prévoyant que le défaut de présentation du passe constitue une cause de rupture anticipée du seul CDD ou contrat de mission, la loi instaure une différence de traitement entre les salariés selon la nature de leurs contrats de travail sans lien avec l’objectif poursuivi.

L’obligation vaccinale des personnes exerçant leur activité dans certains secteurs

Personnes soumises à l’obligation vaccinale

La vaccination est obligatoire, sauf contre-indication médicale pour :

• les personnes exerçant leur activité dans certains établissements de santé (établissements de santé publics et privés, centres de santé, maisons de santé, maisons de retraite, Ehpad, centre de lutte contre la tuberculose, services de santé au travail, etc.), les personnes faisant usage du titre de psychologue, d’ostéopathe ou de psychothérapeute, ainsi que les élèves et étudiants qui travaillent dans ces établissements et les professionnels de santé qui exercent en libéral ;

• les personnes exerçant certaines professions (pompiers, ambulanciers, aides à domicile du particulier employeur bénéficiaire de l’allocation personnalisée d’autonomie ou de la prestation compensation du handicap, les prestataires de service et les distributeurs de matériels, y compris dispositifs médicaux, destinés à favoriser le retour à domicile et l’autonomie des personnes, etc.).

Ces dispositions ne sont pas applicables aux personnes chargées de l’exécution d’une tâche ponctuelle dans les locaux où les personnes visées par l’obligation vaccinale exercent ou travaillent.

Un décret fixe les conditions de vaccination des personnes concernées par l’obligation vaccinale, ainsi que les éléments permettant d’établir un certificat de statut vaccinal et les modalités de présentation de ce certificat. Il détermine également les éléments permettant d’établir le résultat d’un examen de dépistage virologique négatif et le certificat de rétablissement après contamination.

Etendue de l’obligation et calendrier de mise en œuvre

Sauf à présenter un certificat de contre-indication à la vaccination, les personnes concernées par l’obligation vaccinale doivent présenter un certificat de statut vaccinal ou, à défaut et pour sa durée de validité, un certificat de rétablissement après une contamination au Covid-19. Elles devront ensuite produire le certificat de vaccination.

Cette obligation entre en vigueur le 16 octobre 2021. En effet, la loi prévoit un calendrier progressif pour la mise en œuvre de l’obligation vaccinale pour les personnes concernées :

• à compter de la publication du décret et jusqu’au 14 septembre 2021 inclus : à défaut de la présentation de ces documents, la poursuite de l’activité est possible si les personnes présentent le justificatif de l’administration des doses de vaccins requises ou le résultat, pour sa durée de validité, de l’examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par le Covid-19 ;

• du 15 septembre au 15 octobre 2021 inclus : à défaut de présentation de ces documents, la poursuite de l’activité est autorisée si les personnes justifient de l’administration des doses de vaccins requises ou, dans le cadre d’un schéma vaccinal comportant plusieurs doses, la justification de l’administration d’au moins une dose sous réserve de la présentation du résultat, pour sa durée de validité, de l’examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par le Covid-19.

Contrôle de l’obligation vaccinale

La justification du statut vaccinal des personnes concernées par l’obligation est contrôlée :

• par l’employeur lorsque ces personnes sont salariées ou agents publics ;

• par les agences régionales de santé (ARS) dans les autres cas. L’ARS peut en effet accéder aux données relatives au statut vaccinal de ces personnes. En l’absence de statut vaccinal, les personnes concernées adressent à l’ARS le certificat de rétablissement ou le certificat de contre-indication.

Le certificat médical de contre-indication à la vaccination peut être contrôlé par le médecin conseil de l’organisme d’assurance maladie dont relève la personne concernée.

Les employeurs et les ARS peuvent conserver les résultats des vérifications de l’obligation vaccinale jusqu’à la fin de l’obligation vaccinale.

Suspension du contrat de travail

En outre, pour le personnel concerné par l’obligation vaccinale, lorsque l’employeur constate qu’un salarié ou un agent public ne peut plus exercer son activité, il l’informe sans délai des conséquences qu’emporte cette interdiction sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. Le salarié ou l’agent public qui fait l’objet d’une interdiction d’exercer peut utiliser avec l’accord de son employeur des jours de repos conventionnels ou des jours de congés. A défaut son contrat de travail est suspendu.

La suspension du contrat de travail qui ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits légaux et conventionnels liés à l’ancienneté, entraîne l’interruption du versement de la rémunération et prend fin dès que le salarié remplit les conditions nécessaires à l’exercice de son activité.

Néanmoins, le salarié conserve pendant cette période le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit. Compte tenu de l’absence de cotisations du fait de l’interruption de versement du salaire, il serait souhaitable qu’un texte vienne préciser les modalités d’application de cette disposition.

Lorsque la suspension concerne un salarié en contrat à durée déterminée, la suspension du contrat ne fait pas échec à l’échéance du terme du contrat si celle-ci intervient au cours de la suspension. Dans le cas contraire, le contrat à durée déterminée prend fin au terme fixé.

Enfin, lorsque l’employeur ou l’ARS constate qu’une personne ne peut plus exercer son activité depuis plus de 30 jours, il en informe le cas échéant le conseil national de l’ordre dont elle relève.

Sanctions

La méconnaissance par un salarié ou un agent public de l’interdiction d’exercer est punie d’une peine d’amende de 135 euros.

La méconnaissance par l’employeur de son obligation de contrôler le respect de l’obligation vaccinale est punie de 1 500 euros d’amende. Si une telle violation est verbalisée à plus de trois reprises dans un délai de 30 jours, les faits sont punis d’un an d’emprisonnement et de 9 000 euros d’amende.

Enfin, l’établissement ou l’utilisation frauduleuse d’un faux certificat de statut vaccinal ou de contre-indication à la vaccination contre le Covid-19 est puni des peines prévues par le Code pénal pour les infractions de faux et usage de faux.

L’absence autorisée pour se faire vacciner

Les salariés, stagiaires et agents publics bénéficient d’une autorisation d’absence pour se rendre aux rendez-vous liés aux vaccinations contre le Covid-19 ou pour accompagner un mineur ou un majeur protégé dont il a la charge à un tel rendez-vous.

Ces absences n’entraînent aucune réduction de rémunération et sont assimilées à du travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits légaux et conventionnels liés à l’ancienneté.

Se pose alors la question de savoir quel type de justificatif d’absence, l’employeur est en droit de demander au salarié sans porter atteinte au secret médical.

La consultation du CSE

Dans les entreprises et établissements d’au moins 50 salariés, l’employeur doit informer sans délai et par tout moyen le comité social et économique (CSE).