Les modalités de calcul du plafond global de 10 % du capital en cas d’attribution gratuite d’actions nouvelles ne sont pas clairement définies par le Code de commerce. L’ANSA s’est positionnée : les actions à émettre ne sont pas à prendre au compte dans le montant du capital.
L’attribution gratuite d’actions - ordinaires ou de préférence - est en France l’outil d’intéressement au capital des équipes dirigeantes et des salariés le plus utilisé dans les sociétés par actions, cotées ou non.
L’attractivité de ce mécanisme se confirme nettement depuis les décisions de jurisprudence rendues par le Conseil d’Etat le 13 juillet 20211 relatives aux modalités d’imposition des gains issus de management package. Les praticiens estiment en effet que le cadre juridique de l’attribution gratuite d’actions prévu notamment aux articles L. 225-197-1 et suivants du Code de commerce apporte une certaine sécurité fiscale et sociale.
Cette sécurité repose sur une règle simple : le strict respect des conditions juridiques d’attribution gratuite des actions. Parmi celles-ci figure la règle selon laquelle le nombre total des actions attribuées gratuitement ne peut en principe « excéder 10 % du capital social à la date de la décision de leur attribution par le conseil d'administration » 2.
La pratique a été amenée à s’interroger sur les modalités de calcul et d’appréciation de ce plafond et notamment sur la nécessité d’intégrer ou non au montant global du capital (au dénominateur de la fraction) les éventuelles actions gratuites à émettre au terme de la période d’acquisition.
Cette incertitude a conduit de nombreux praticiens à retenir, par précaution, un plafond global effectif de 9,09 % (i.e., 10/(100 + 10) du montant global du capital.
Le Comité Juridique de l’ANSA3 a été récemment saisi de cette question. Il a considéré lors de sa réunion du 6 avril 2022 que les actions à émettre « doivent être exclues du montant du capital à prendre en compte », dès lors que l’article L. 225-197-1 précise « que l’on doit se placer à la date de l’attribution initiale, date à laquelle les actions à émettre n’existent pas encore ».
Outre ce fondement textuel, le Comité Juridique a raisonné en gardant à l’esprit que l’attribution définitive des actions à émettre est, dans la quasi-intégralité des cas, conditionnée à la satisfaction de conditions de présence et/ou de performance. Il n’existe donc aucune garantie sur l’existence future de ces actions.
Cette position de l’ANSA pourra trouver une portée pratique importante dans diverses situations. Ainsi par exemple :
- Droit boursier : il est fréquent, pour les sociétés dont les titres sont admis à la négociation sur un marché réglementé, d’utiliser « en flux tendu » le maximum de l’enveloppe disponible d’attribution gratuite d’actions ordinaires. Cette position permettrait aux émetteurs actuellement les plus prudents d’augmenter l’enveloppe disponible à concurrence de 0,91 % du montant du capital ;
- Capital-investissement : des actions de préférence, intégrant un mécanisme relutif dit de ratchet, sont parfois attribuées gratuitement. Une approche prudente vis-à-vis des administrations conduit à retenir le pourcentage de titres « relué » pour apprécier le plafond de capital de 10 %. Si la position de l’ANSA ne devrait à notre avis pas bouleverser cette pratique, au vu des potentiels enjeux, elle pourra être utilement évoquée par les redevables dans les litiges existants en la matière avec les administrations concernées.
Article paru dans Option Finance le 14/11/2022
Sources :
Article L. 225-197-1 Code de commerce, Loi n° 2006-1770 du 30 décembre 2006, Ordonnance n°2020-1142 du 16 septembre 2020 – article 3, Avis n°22-014 rendu par le Comité Juridique de l’ANSA à l’occasion d’une réunion tenue le 6 avril 2022.
(1) CE 13 juillet 2021, n°435452, n°428506 et n°437498.
(2) Article L.225-197-1
(3) Avis n°22-104 rendu par le Comité Juridique de l’ANSA à l’occasion d’une réunion tenue le 6 avril 2022.
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