Dans deux décisions, le Conseil d’Etat a annulé des commentaires administratifs relatifs aux bons de souscription de parts de créateur d’entreprise (BSPCE).
L'article 163 bis G du CGI prévoit un dispositif incitatif de bons de souscription de parts de créateur d'entreprise (BSPCE), destiné aux salariés, aux dirigeants soumis au régime fiscal des salariés et aux mandataires sociaux.
Les BSPCE, attribués par les sociétés respectant certaines conditions, confèrent à leurs bénéficiaires le droit de souscrire des titres représentatifs du capital de leur entreprise à un prix définitivement fixé au jour de l'attribution par l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires. Ils offrent ainsi aux attributaires la perspective de réaliser un gain en cas d'appréciation du titre souscrit au moyen de l’exercice du bon de l'entreprise.
Le gain net réalisé par le bénéficiaire des bons lors de la cession des titres souscrits en exercice des BSPCE est imposé à l'impôt sur le revenu « dans les conditions prévues à l'article 150-0 A et aux 1 ou 2 de l'article 200 A » du CGI, c’est-à-dire comme une plus-value de cession de valeurs mobilières. Pour les BSPCE attribués depuis le 1er janvier 2018, le gain net est ainsi imposé à l’impôt sur le revenu au taux forfaitaire de 12,8 % (sauf option pour le barème progressif).
Par dérogation, le gain net est imposé au taux de 30 % lorsque le bénéficiaire exerce son activité ou, le cas échéant, son mandat dans la société dans laquelle il a bénéficié de l'attribution des bons depuis moins de trois ans à la date de la cession.
S’ajoutent à l’impôt sur le revenu des prélèvements sociaux au taux de 17,2 %.
Certains commentaires administratifs relatifs aux BSPCE viennent d’être abrogés, offrant ainsi aux contribuables de nouvelles perspectives quant à l’utilisation des titres acquis en exercice de ces BSPCE.
1. BSPCE et PEA
Le Conseil d’Etat a d’abord eu à se prononcer sur des commentaires administratifs qui interdisent de placer dans un plan d’épargne en actions (PEA) des titres acquis en exercice de BSPCE.
Avant de revenir sur le détail des commentaires litigieux, rappelons qu’un PEA est composé d’un compte en espèces, sur lequel l’épargnant effectue des versements en numéraire servant à acheter des titres, et d’un compte-titres sur lequel sont conservés les titres acquis. L’article L. 221-31 du code monétaire et financier énumère dans son I les titres qui peuvent être inscrits sur le PEA. Avant sa modification par la loi de finances rectificative pour 2013, y figuraient notamment les bons de souscription ou d’attribution attachés à des actions ou parts de sociétés éligibles. Par ailleurs, le II de l’article L. 221-31 du code précité prévoit que certains titres ou parts ne peuvent pas figurer dans le PEA.
Dans un BOFIP consacré à la gestion du PEA, l’administration commente cette règle d’exclusion et indique notamment que lorsque la souscription d'un titre permet de bénéficier de certains avantages fiscaux énumérés, le souscripteur ne peut cumuler cet avantage avec celui du PEA. Il doit choisir entre l'acquisition dans le cadre du PEA et l'autre avantage. Parmi les titres ouvrant droit à un avantage fiscal non cumulable avec celui du PEA, l’administration cite les BSPCE ainsi que les titres souscrits en exercice de ces bons (onzième alinéa du BOI-RPPM-RCM-40-50-20-20 n° 540, à jour au 25 septembre 2017).
Elle indique par ailleurs dans ce même BOI que les dispositions de l’article 13 de la loi de finances rectificative pour 2013 ont eu pour effet d'interdire l'inscription dans un PEA non seulement des droits ou bons de souscription ou d’attribution attachés à des actions ou parts de sociétés éligibles, mais également des actions qu'ils permettent d'acquérir ou souscrire. En effet, ces droits bons ne peuvent être ni inscrits, ni exercés, ni cédés dans le plan (BOI précité n° 585, deuxième alinéa).
Le Conseil d’Etat considère toutefois que ces commentaires administratifs ajoutent à la loi (CE, 8-12-2023, n° 482922).
Reprenant en détail l’article L 221-31 du code monétaire et financier, il juge que si cet article exclut la possibilité d'inscrire des BSPCE dans un PEA (puisqu’ils ne font pas partie des emplois énumérés au I de cet article), ni ses dispositions, ni aucune autre disposition législative ou réglementaire ne font obstacle à ce que les sommes versées sur ce plan soient employées pour l'acquisition, en exercice de tels bons, de titres éligibles au plan. Sont sans incidence à cet égard les dispositions de l’article 13 de la loi de finances rectificative pour 2013.
L’administration devra donc abroger les passages litigieux de son BOFIP, dans un délai de deux mois à compter de la notification de la décision du Conseil d’Etat.
Les contribuables peuvent dès lors utiliser les sommes figurant sur le compte espèces du PEA pour acquérir, en exercice de leurs BSPCE, des titres éligibles au PEA, qui seront inscrits dans le compte-titres de ce plan.
On notera toutefois que la décision rendue par le Conseil d’Etat ne tranche pas la question de savoir quel sera l’impôt dû lors de la cession de ces titres. On rappelle que s’agissant des titres détenus via un PEA, le retrait partiel ou total après cinq ans est exonéré d’impôt sur le revenu, seuls les prélèvements sociaux étant dus. Le contribuable pourra-t-il bénéficier de ce régime fiscal favorable pour la totalité de la plus-value réalisée lors de la revente des actions ? Dans ses conclusions sous la décision du 8 décembre 2023, la rapporteure publique Karin Ciavaldini indique que conformément à la logique retenue par le Conseil d’Etat dans ses décisions de plénière du 13 juillet 2021 relatives aux gains de management package, il est possible d’identifier un gain à trois étapes différentes : lors de l’attribution du BSPCE ; lors de l’exercice du BSPCE, à raison de l’écart entre le prix réel des actions à cette date et le prix auquel elles sont acquises ; lors de la revente des actions acquises, enfin, sous la forme d’une plus-value.
Affaire à suivre donc…
2. Apport de titres souscrits en exercice de BSPCE
Le Conseil d’Etat a également plus récemment été saisi de la validité d’une doctrine fiscale relative au gain résultant de l’apport de titres reçus en exercice des BSPCE.
Dans un rescrit publié le 25 mai 2023, l’administration a indiqué que les dispositions de l’article 163 bis G du CGI prévoient un régime fiscal de faveur « ad hoc » et que lorsque les conditions prévues par cet article ne sont pas satisfaites, les gains nets constituent un complément de salaires et sont imposés selon les règles de droit commun des traitements et salaires. Selon l’administration, dans le cadre du régime fiscal de faveur prévu à l’article 163 bis G du CGI, le renvoi à l’article 150-0 A du CGI a pour objet de définir les modalités d’assiette applicables au gain résultant de la cession de titres souscrits en exercice de BSPCE. Il ne peut s’agir d’un renvoi implicite à l’ensemble du régime des plus-values mobilières et, notamment, à l’article 150-0 B du CGI. On rappelle que ce dernier prévoit sous certaines conditions un régime de sursis d’imposition qui s’applique aux plus-values ou moins-values résultant de certaines opérations d’échange de titres réalisées à l’occasion notamment d’un apport de titres à une société soumise à l’impôt sur les sociétés non contrôlée par l’apporteur.
L’administration considère que le gain résultant de l’apport de titres reçus en exercice des BSPCE ne bénéficie pas du mécanisme du sursis d’imposition et qu’il doit être imposé au titre de l’année de l’apport selon les dispositions de l’article 163 bis G du CGI, sous réserve d'en satisfaire les conditions d’application. À défaut, le régime d’imposition des traitements et salaires serait applicable.
La plus-value résultant de la vente ultérieure des titres reçus en rémunération de l’apport sera imposée selon le régime des plus-values mobilières en vigueur à la date de la cession (BOI-RES-RSA-000127, 25 mai 2023, auquel renvoient le dernier alinéa du paragraphe 1 du BOI-RSA-ES-20-40-30 et le dernier alinéa du paragraphe 1 du BOI-RPPM-PVBMI-30-10-20-10).
Dans une décision du 5 février dernier, le Conseil d’Etat considère que ces commentaires administratifs doivent être annulés (arrêt n° 476309).
La Haute assemblée se fonde sur les dispositions de l'article 163 bis G du CGI, éclairé par les travaux préparatoires de la loi de finances pour 1998 dont il est issu et sur la loi de finances pour 2000 ayant réformé le régime des plus-values de cession de valeurs mobilières. Il en résulte selon le Conseil d’Etat que le législateur a entendu soumettre le gain net réalisé lors de la cession de titres souscrits en exercice de BSPCE au régime de droit commun des plus-values de cession de valeurs mobilières prévu aux articles 150-0 A et suivants du CGI, sous la seule réserve des règles particulières de taux qu'il édicte.
Ainsi, notamment, en cas d'apport à une société de titres souscrits en exercice de BSPCE, le gain résultant de cet apport n'est pas immédiatement taxable mais bénéficie du sursis d'imposition prévu par l'article 150-0 B du CGI.
Ce n’est donc que lors de la cession ultérieure (ou lors du rachat, du remboursement ou de l'annulation) des titres reçus en échange de l’apport que la plus-value sera constatée. Le bénéficiaire des BSPCE, qui aura apporté les titres acquis en exercice de ces bons, disposera alors des liquidités nécessaires pour acquitter l’impôt correspondant. Cette solution est la bienvenue, puisqu’à l’inverse, la solution administrative conduisait à devoir payer un impôt dès l’année de l’apport, alors même que l’apporteur est rémunéré par des titres et non par des liquidités.
Article paru dans Les Echos le 08/03/2024
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