Quatre ans et demi après son referendum et une valse-hésitation sur ses modalités que l’on pouvait imaginer sans fin, le Royaume-Uni a quitté l’Union européenne (UE). Si le no-deal redouté n’est pas intervenu, l’accord ne traite pas pour autant de la finance et le Draft EU-UK Trade and Cooperation Agreement applicable jusqu’au 28 février 2021 reste silencieux sur le traitement des activités financières. Cette situation, bien que normalement temporaire puisque Londres et Bruxelles ont annoncé dans leur déclaration commune qu’un memorandum of understanding (« MoU ») sur la réglementation des services financiers serait conclu d’ici à mars 2021[1], conduit désormais à considérer le Royaume-Uni réellement comme un pays tiers.
Si les conséquences de la qualification de pays tiers ont déjà été largement exposées, les régulateurs européens ont néanmoins jugé nécessaire de rappeler les principes. Tel a été précisément le cas, le 21 décembre 2020, lorsque l’ESMA a réaffirmé que les contrats dérivés - dont l'exécution intervient sur un marché britannique depuis le 1er janvier 2021 et donc sur un marché d’un pays tiers non équivalent à un marché réglementé - doivent être considérés comme des contrats dérivés de gré à gré. Toutefois, les contrats dérivés en cours sont considérés comme n’entrant pas dans la définition de produits dérivés de gré à gré dans le cadre d’EMIR.
Il est intéressant de noter également que cette approche, qui conduit logiquement à considérer les contrats conclus avec un établissement financier britannique à compter du 1er janvier 2021 comme noués avec une entité d’un pays tiers sans que ceux conclus avant cette date ne soient affectés, est en ligne avec les préconisations du Haut Comité juridique de la Place de Paris du 15 octobre 2018.
Plus largement, et au-delà des contrats mêmes, on rappellera que, désormais, les entités du Royaume-Uni ne peuvent continuer à fournir de services bancaires et services d’investissements dans l’UE en bénéficiant d’un passeport européen. Ainsi, sous peine de violer les monopoles français en matière bancaire et de services d’investissements, les établissements britanniques ne peuvent continuer, en principe, à fournir leurs services sur le marché français.
Certes, en matière de services d’investissement, le droit français reconnaît expressément la possibilité pour un client français de demander à bénéficier de services d’un acteur de pays tiers, dès lors que cette demande n’a pas fait l’objet auparavant d’une sollicitation de l’établissement du Royaume-Uni. Le droit français admet aussi que les établissements britanniques puissent conclure pour compte propre des transactions sur instruments financiers sur les marchés européens ou en dehors dès lors que leur contrepartie est un établissement de crédit, une entreprise d'investissement ou une institution financière.
Par ailleurs, compte tenu des impacts importants du Brexit en matière de gestion collective (fin du passeport gestion et commercialisation, entités britanniques considérées pleinement comme des établissements de pays tiers), l’ordonnance n° 2020-1595 du 16 décembre 2020 prévoit un certain nombre de mesures transitoires concernant les fonds de capital investissement et les plans d’épargne en actions qui offrent aux acteurs français un sursis de reconnaissance à l’éligibilité d’actifs britanniques.
Toutefois, ces dérogations sont limitées et le Brexit implique et impliquera encore de nombreuses adaptations pour les acteurs actuels. A cet égard, on peut espérer que le MoU réservera de bonnes surprises propres à faciliter l’activité des différents acteurs face à un changement aussi inédit.
Article paru dans Option Finance le 11/01/2021
[1] On peut également être surpris qu’un nouveau MoU doive être conclu alors que l’ESMA avait annoncé en février 2019 que les régulateurs européens avaient conclu un tel accord avec la FCA – cf. ESMA71-99-1096
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