Article paru au BRDA 6/25 du 15 mars 2025
La tarification dynamique, qui consiste à faire varier les prix en temps réel en fonction de certains critères, est une pratique légale en principe. Toutefois, elle est susceptible d’être encadrée par des dispositions relevant de différentes branches du droit (notamment, concurrence, consommation, pénal, numérique). Amaury Le Bourdon et Nathalie Pétrignet dressent un tableau de ces dispositions en expliquant dans quelle mesure elles sont applicables.
1. Tarification dynamique, ou « yield management », ou encore algorithmes de prix ou personnalisation des prix, etc. Autant de techniques de tarification adaptative connues du grand public car utilisées depuis de nombreuses années dans certains secteurs d’activité, comme le transport aérien et ferroviaire, l’hôtellerie, la billetterie sportive et de spectacles, l’énergie ou le commerce en ligne.
2. La tarification dynamique consiste, pour un professionnel, à faire varier en temps réel le prix de ses biens et services en fonction de certains critères déterminés.
Il peut s’agir d’une tarification évoluant exclusivement en fonction du seul critère de la demande : par exemple, plus une place de concert est recherchée, plus son prix augmente. De même, les prix des billets de train et d’avion pendant la période de Noël sont nettement plus élevés.
Les critères de variation peuvent aussi être multiples, grâce à l’aide de nouveaux algorithmes de tarification dynamique de plus en plus perfectionnés, parfois complexes et même nébuleux pour les consommateurs, voire les professionnels qui y recourent.
3. La tarification dynamique n’est donc pas nouvelle. L’économiste Marcel Boiteux, à l’origine de la création de la distinction des prix en fonction des heures creuses et des heures pleines chez EDF, aurait théorisé ce concept économique en 1949.
La nouveauté tient aujourd’hui à la fréquence d’adaptation des prix et à l’affinement des mécanismes de personnalisation, sur la base de critères de plus en plus fins et précis, au moyen d’algorithmes de plus en plus puissants.
4. L’objectif de ces algorithmes est de prévoir les attentes des consommateurs, d’anticiper leurs motivations à acheter et de déterminer leur propension à payer tel bien ou tel service. Il s’agit de modèles de différenciation tarifaire exploitant un certain nombre de données pour ajuster les prix des biens et services proposés en temps réel. Les propositions de biens ou services peuvent ainsi être mieux ciblées et de plus en plus pertinentes.
Ces algorithmes peuvent analyser d’énormes quantités de données, qu’elles soient publiques (études, données météorologiques), internes aux entreprises (données marketing, financières, stratégie de gestion) ou personnelles, de masse (tendances globales d’un groupe d’utilisateurs) ou individuelles (localisation, recherche internet).
5. Cette modulation de prix, légale en principe, soulève parfois de vives critiques, lorsque, poussée à l’excès, elle débouche sur des propositions de prix aberrantes.
Tel fut le cas au moment de la mise en vente en août 2024 de billets de concert pour la tournée du groupe Oasis sur la plateforme Ticketmaster. Des millions de consommateurs connectés simultanément pour le retour des frères Gallagher après des années de séparation avaient littéralement fait s’emballer l’algorithme, qui avait fait passer le prix des places initialement annoncées à environ 175 euros à plus de 400 euros. Quelques mois auparavant, les fans de Taylor Swift avaient également fait les frais de cette tarification dynamique en se voyant proposer des places allant jusqu’à 9 000 dollars… A la suite de l’événement Oasis, l’autorité britannique de la concurrence et de la consommation, la Competition and Markets Authority (CMA), a ouvert une enquête à l’encontre de Ticketmaster, et la Commission européenne serait également en cours de préparation d’une enquête.
Par ailleurs, certains commentateurs ont affirmé avoir observé que l’algorithme de tarification dynamique utilisé par une plateforme de mise en relation de chauffeurs VTC permettrait de faire augmenter le prix d’une même course en cas de très faible niveau de batterie du téléphone de l’utilisateur, probablement en considération du fait que le consommateur est alors dans une situation où il est fortement incité à accepter un prix élevé.
6. A défaut d’encadrement spécifique, ces mécanismes de tarification automatisés peuvent donc soulever des problématiques, notamment de protection des droits des consommateurs et de droit de la concurrence.
Si le principe général, rappelé dès le titre du livre IV du Code de commerce, est celui de la liberté des prix (« Sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, les prix des biens, produits et services […] sont librement déterminés par le jeu de la concurrence » : C. com. art. L 410-2), certaines limites ont été posées par le législateur pour empêcher les abus dans l’exercice d’une telle liberté et assurer une information loyale des consommateurs. S’entremêlent ici principalement le droit de la concurrence, le droit de la consommation, le droit pénal et celui de la protection des données personnelles, enrichis plus récemment par les apports du droit des services numériques et de l’intelligence artificielle.
Le souci de la réglementation est principalement de s’assurer, sans les interdire, que les pratiques de tarification dynamique demeurent loyales, non abusives et non discriminatoires. A l’image du fonctionnement technique d’un algorithme, la mise en œuvre de ces grands postulats juridiques est un peu plus complexe dans le détail. Les derniers développements juridiques tendent à encadrer plus spécifiquement la personnalisation des prix automatisée.
Passons en revue générale ces différents jalons qui limitent et encadrent la pratique de la tarification dynamique.
I. Les limites classiques
7. Il n’existe pas de réglementation unifiée encadrant la tarification dynamique, mais les règles du droit économique permettent de lutter contre les abus. Ainsi, tant le droit de la concurrence et de la consommation que le droit pénal et les règles de protection des données permettent de lutter contre les excès potentiels d’une tarification dynamique.
La prohibition des pratiques anticoncurrentielles
8. Le droit antitrust permet de s’assurer que le recours à des pratiques de tarification dynamique n’est pas l’occasion pour les entreprises de mettre en œuvre des ententes anticoncurrentielles ou d’abuser de leur position dominante.
9. Le Code de commerce prévoit explicitement que le fait par des entreprises en position dominante de pratiquer des conditions de vente discriminatoires peut être constitutif d’un abus de cette position dominante (C. com. art. L 420-2). La discrimination tarifaire susceptible d’être sanctionnée sur ce fondement concerne toutefois en pratique les prix appliqués aux partenaires commerciaux et non aux consommateurs.
10. En revanche, sous le prisme du droit des ententes (C. com. art. 420-1), la préoccupation du législateur est de s’assurer que les pratiques de tarification dynamique ou algorithmes tarifaires ne permettent pas aux entreprises concurrentes de coordonner leurs décisions tarifaires, tant à l’égard des professionnels que des consommateurs.
11. Les autorités de concurrence se sont penchées sur ce vaste sujet des algorithmes. L’Autorité française de la concurrence et le Bundeskartellamt allemand ont ainsi réalisé en 2019 une étude conjointe sur les algorithmes et leurs enjeux pour l’application du droit de la concurrence, en mettant l’accent sur les algorithmes de tarification. Cette étude relève ainsi les effets préjudiciables potentiels de ces algorithmes sur la concurrence et les risques de collusion horizontale.
Si l’algorithme a pour objet ou pour effet d’aboutir à un alignement des prix ou des paramètres de prix entre concurrents, il constituera probablement une restriction de concurrence par objet, que l’alignement intervienne au moyen de l’utilisation d’un algorithme commun - par le biais d’un tiers (par exemple, le développeur d’un logiciel) ou non - ou que la collusion résulte de l’utilisation parallèle d’algorithmes individuels.
12. Les autorités semblent en fait confrontées à une difficulté de taille, à savoir l’opacité des modèles et du fonctionnement précis de certains algorithmes. Le rapport précité relève ainsi qu’« une incertitude importante entoure la nature de la « communication algorithmique » potentielle, qui est le plus souvent abordée dans le contexte d’algorithmes d’apprentissage automatique de type « boîte noire ». La « communication algorithmique » pourrait prendre la forme spécifique de pratiques de signalement, c’est-à-dire des situations dans lesquelles des algorithmes indiquent aux concurrents, d’une certaine façon, qu’ils sont sur le point de modifier un paramètre pertinent de la concurrence, comme le prix ».
Cette difficulté risque très fortement de s’amplifier avec le développement fulgurant des algorithmes de plus en plus fins basés sur les technologies de « deep learning » (systèmes utilisant des réseaux de neurones artificiels pour résoudre des tâches complexes), dont les scientifiques ne parviennent plus à rationaliser le modèle de décision.
La problématique de l’intelligibilité des algorithmes à venir devrait donc compliquer la détection d’éventuelles collusions et leur sanction. Néanmoins, la Commission européenne indique que « les entreprises impliquées dans des pratiques tarifaires illégales ne peuvent pas se soustraire à leur responsabilité en invoquant le fait que leurs prix ont été déterminés par des algorithmes. […] un algorithme reste sous le contrôle de l’entreprise, et celle-ci est donc responsable même si ses actions ont été guidées par des algorithmes » (Lignes directrices sur l’applicabilité de l’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux accords de coopération horizontale : C/2023/4752 § 379).
A ce jour, la jurisprudence spécifique aux algorithmes sur ce fondement est encore très limitée.
L’interdiction de la discrimination
13. Les prix individualisés peuvent en pratique être basés sur des critères et données sensibles, telles que l’âge, le sexe ou l’ethnie. L’utilisation d’algorithmes perfectionnés rend l’exploitation de facteurs personnels à chaque consommateur beaucoup plus facile. Cette individualisation précise est-elle pour autant licite ?
Le principe de non-discrimination est une limite naturelle à cette pratique dès lors qu’il s’agit de personnaliser, c’est-à-dire de différencier, les conditions de commercialisation d’un même produit.
14. En droit pénal, une discrimination est constituée par toute distinction opérée entre les personnes physiques sur le fondement de l’un des critères de discrimination listés par le Code pénal. La liste des critères de discrimination s’est régulièrement étoffée au fil du temps. Sont visés l’origine des personnes, leur sexe, leur situation de famille, leur grossesse, leur apparence physique, la particulière vulnérabilité résultant de leur situation économique, apparente ou connue de son auteur, leur patronyme, leur lieu de résidence, leur état de santé, leur perte d’autonomie, leur handicap, leurs caractéristiques génétiques, leurs mœurs, leur orientation sexuelle, leur identité de genre, leur âge, leurs opinions politiques, leurs activités syndicales, leur qualité de lanceur d’alerte, de facilitateur ou de personne en lien avec un lanceur d’alerte, leur capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français et leur appartenance ou leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une prétendue race ou une religion déterminée (C. pén. art. 225-1).
15. La discrimination est répréhensible seulement lorsqu’elle intervient à l’occasion de la mise en œuvre de certaines pratiques énumérées. Pour ce qui a trait aux pratiques tarifaires, une discrimination est sanctionnée lorsqu’elle consiste à refuser la fourniture d’un bien ou d’un service ou à subordonner la fourniture d’un bien ou d’un service à une condition fondée sur l’un des éléments de discrimination cités no 14 (C. pén. art. 225-2, 1o et 4o).
La personnalisation des prix en fonction de l’un de ces critères revient-elle à subordonner la vente d’un bien à une telle condition ? En d’autres termes, l’on peut se demander si le fait de proposer un même produit à des prix variables aux consommateurs selon l’un ou plusieurs de ces critères de discrimination constitue nécessairement un délit pénal. La réponse semble être positive car le consommateur lésé ne peut pas se voir offrir le bien dans les conditions offertes à d’autres consommateurs qui se trouvent dans une situation différente au regard de ces critères.
Par exemple, le lieu de résidence du consommateur faisant partie de cette liste, le fait de l’intégrer à ces critères de tarification dynamique pour proposer des prix plus élevés en fonction de ce lieu serait sanctionnable sur ce fondement.
De même, le fait de proposer des produits plus chers aux femmes qu’aux hommes, ou inversement, serait sanctionné sur ce fondement. Une telle discrimination était pourtant pratiquée par le passé par les compagnies d’assurances qui proposaient des tarifs d’assurance automobile différents en fonction du sexe de l’assuré. Un arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne a toutefois jugé discriminatoire, sur le fondement de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, la prise en compte du genre d’une personne pour déterminer le montant de sa prime d’assurance (CJUE 1-3-2011 aff. 236/09). A garanties identiques, les assureurs sont donc tenus d’appliquer aux hommes et aux femmes des tarifs similaires.
Cette incrimination pénale constitue donc déjà une importante restriction que les opérateurs doivent garder à l’esprit lorsqu’ils définissent les critères de tarification. La tentation peut en effet être grande pour les entreprises de pousser la personnalisation des prix en fonction de critères et données personnels et il est fréquent en pratique de constater que les algorithmes opèrent de telles discriminations prohibées.
16. Relevons que d’autres règles peuvent également venir sanctionner les discriminations, en complément de cette interdiction générale.
Il en est ainsi pour la directive dite « Services » (Dir. 2006/123/CE du 12-12-2006 relative aux services dans le marché intérieur, art. 20), qui comporte une interdiction générale de toute discrimination par le prix fondée sur la nationalité ou le lieu de résidence. Elle dispose que « les conditions générales d’accès à un service, qui sont mises à la disposition du public par le prestataire », ne doivent pas contenir de « conditions discriminatoires en raison de la nationalité ou du lieu de résidence du destinataire ». Toutefois, elle n’écarte pas la « possibilité de prévoir des différences dans les conditions d’accès lorsque ces [différences] sont directement justifiées par des critères objectifs ».
L’obligation d’information précontractuelle des consommateurs et l’interdiction des pratiques commerciales trompeuses
17. Pour assurer une information loyale des consommateurs, le droit de la consommation impose à tout professionnel de délivrer certaines informations précontractuelles aux consommateurs et leur interdit de mettre en œuvre des pratiques commerciales trompeuses.
18. Tout vendeur de produit ou tout prestataire de services doit ainsi informer le consommateur, par voie de marquage, d’étiquetage, d’affichage ou par tout autre procédé approprié, sur les prix et les conditions particulières de la vente et de l’exécution des services, selon des modalités fixées par arrêtés (C. consom. art. 112-1). En matière de vente à distance, le prix de tout produit ou de toute prestation de services doit être indiqué de façon précise au consommateur (Arrêté du 3-12-1987 relatif à l’information du consommateur sur les prix art. 14).
En outre, préalablement à la conclusion d’un contrat de vente de biens ou de fourniture de services, de contenu numérique ou de services numériques, le professionnel doit fournir au consommateur, de manière lisible et compréhensible, les informations sur le prix du bien, du service, du service numérique ou du contenu numérique (C. consom. art. 221-5, I-2o).
Aucune information précontractuelle obligatoire spécifique à la tarification dynamique n’est toutefois prévue. Le fait pour le professionnel de mentionner de manière précise, lisible et compréhensible le prix que le consommateur devra payer paraît donc suffisant.
19. En outre, la prohibition des pratiques commerciales déloyales est pleinement applicable aux pratiques qui impliquent l’utilisation de technologies telles que des algorithmes, des prises de décisions automatisées ou l’intelligence artificielle. En effet, comme précisé par la Commission européenne, sont couvertes par cette réglementation « toutes les pratiques des entreprises […] adoptées par les professionnels à l’égard des consommateurs lors des phases de publicité, de vente et d’après-vente, telles que l’utilisation de technologies de pistage et de ciblage, la personnalisation algorithmique, l’optimisation dynamique » (Orientations de la Commission européenne concernant l’interprétation et l’application de la directive 2005/29/CE relative aux pratiques commerciales déloyales, § 4.2 : JOUE 2021 C 526 p. 1).
20. S’agissant des pratiques tarifaires, « les professionnels sont libres de déterminer les prix qu’ils appliquent à leurs produits tant qu’ils informent dûment les consommateurs des prix totaux et de la manière dont ils sont calculés lorsque la nature du produit signifie que le prix ne peut raisonnablement pas être calculé à l’avance […]. Néanmoins, dans certaines circonstances, les pratiques de modulation des prix peuvent relever de la définition des « pratiques déloyales » (Orientations précitées, § 4.2.8).
L’article L 121-2, 2o-c du Code de la consommation, qui transpose la directive 2005/29 précitée, dispose qu’une pratique commerciale est trompeuse « lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur » et porte en particulier sur « le prix ou le mode de calcul du prix ». Par exemple, le fait de faire croire faussement qu’un prix est commun à l’ensemble des consommateurs alors qu’il est individualisé, ou que le consommateur bénéficie de conditions favorables du fait de la personnalisation du prix alors que ce n’est pas le cas, pourrait être répréhensible sur ce fondement.
21. La tarification dynamique peut par ailleurs exploiter les biais cognitifs (« dark patterns ») des consommateurs (par exemple, « plus que 2 places disponibles à ce prix ») et ainsi jouer sur la peur archaïque des consommateurs de manquer une opportunité. Ces biais cognitifs peuvent apparaître acceptables lorsque le consommateur moyen a conscience qu’ils existent (par exemple, le consommateur moyen sait que le prix des billets de train augmente en périodes de forte affluence, il sait aussi que certaines réductions de prix proposées ne sont pas intéressantes, etc.). Il n’en est toutefois pas de même lorsque ce consommateur n’est pas nécessairement conscient du fait qu’un prix varie en fonction, par exemple, de son adresse géographique, de sa catégorie socioprofessionnelle ou de ses centres d’intérêt. Dans un tel cas, on pourrait considérer que cette pratique est susceptible de tomber sous le coup de l’interdiction des pratiques commerciales trompeuses.
La protection générale des données personnelles
22. Les professionnels sont également tenus de s’assurer que la collecte et l’utilisation des données personnelles pour la tarification dynamique sont conformes à la réglementation générale sur la protection des données. Les données personnelles sont en effet au cœur du fonctionnement des nouveaux systèmes de tarification dynamique, puisque, pour pouvoir fonctionner correctement et le plus finement possible, ces algorithmes ont besoin d’un maximum de données.
23. Rappelons que le règlement général sur la protection des données (RGPD : règl. UE 2016/679 du 27-4-2016) impose au responsable du traitement de données l’obligation de cesser d’adresser du matériel de prospection (mails, SMS, etc.) à une personne qui s’oppose à ce que ses données à caractère personnel soient traitées à cette fin (art. 21). En outre, lorsque les données personnelles n’ont pas été collectées auprès de la personne concernée, le RGPD impose au responsable du traitement des obligations d’information à l’égard de celle-ci, par exemple sur l’existence d’une prise de décision automatisée (art. 14). Toute personne a, par ailleurs, le droit de ne pas être soumise à une décision produisant des effets juridiques à son égard ou l’affectant de manière significative de façon similaire, prise sur le seul fondement d’un traitement automatisé de données, y compris un profilage (art. 22).
II. Les nouvelles règles
24. La prolifération des techniques de tarification dynamique, en particulier fondées sur des algorithmes de prix, a conduit le législateur à s’interroger sur la manière de mieux encadrer ces pratiques. De nouvelles règles ont ainsi été introduites au moyen de différents canaux juridiques.
Le renforcement de l’obligation d’information précontractuelle des consommateurs
25. Préalablement à la conclusion d’un contrat de vente de biens ou de fourniture de services, de contenu numérique ou de services numériques, le professionnel doit désormais expressément informer le consommateur, de manière lisible et compréhensible, sur « l’application d’un prix personnalisé sur la base d’une prise de décision automatisée, s’il y a lieu » (C. consom. art. L 221-5, I-11o, issu de ord. 2021-1734 du 22-12-2021). Cette nouvelle disposition est la transposition d’une mesure prévue par la directive UE 2019/2161 du 27 novembre 2019, dite « directive Omnibus », qui a introduit l’article 6, 1-e dans la directive 2011/83/UE du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs.
Le considérant 45 de la directive Omnibus précise que cette condition d’information ne s’applique pas à des techniques telles que la tarification dynamique lorsque ces techniques n’impliquent pas de personnalisation fondée sur une prise de décision automatisée.
Cette exigence d’information n’est toutefois pas précisément définie. L’on se demande donc quel doit être le contenu de cette information, surtout lorsque le fonctionnement de l’algorithme repose sur l’exploitation d’un nombre gigantesque de critères ne pouvant pas matériellement être listés.
26. Le Conseil national de la consommation préconise d’informer les consommateurs sur l’éventuelle existence d’un yield management - cette information devant être simple pour rester compréhensible – et le fonctionnement général de cette pratique par la fourniture des paramètres de variation du prix. La teneur de ces informations est cependant laissée à l’appréciation des professionnels (Avis CNC du 27-1-2020, « Pratiques de gestion fine des tarifs ou yield management et information du consommateur »).
27. Quant à l’administration économique, elle insiste sur le risque d’opacité engendré par les algorithmes de tarification dynamique. Ceux-ci étant difficiles, voire impossibles à expliquer, surtout avec l’arrivée de l’IA générative, « leur utilisation réduit la transparence vis-à-vis des consommateurs et la possibilité de comparer efficacement des prix » (SignalConso, Actualités du 3-1-2025, « Tarification dynamique : ce que vous devez savoir pour protéger votre portefeuille » : signal.conso.gouv.fr/fr/actualites).
Le règlement européen « DSA »
28. Le règlement UE 2022/2065 du 19 octobre 2022 relatif à un marché unique des services numériques (« règlement DSA ») contraint à plus de transparence en matière de publicité ciblée et impose aux professionnels concernés d’informer sur les principaux paramètres des systèmes de recommandation.
29. Si le règlement DSA ne semble pas, à ce jour, comporter de règles encadrant directement les algorithmes de tarification, des membres du Parlement européen ont récemment exprimé leur volonté que la tarification dynamique soit davantage encadrée, éventuellement au moyen d’une adaptation de ce règlement.
Le règlement européen sur l’intelligence artificielle
30. Le règlement UE 2024/1689 du 13 juin 2024 établissant des règles harmonisées concernant l’intelligence artificielle (« règlement IA »), qui entre progressivement en vigueur depuis février 2025, prévoit diverses obligations visant à renforcer la transparence des systèmes d’IA.
31. Les systèmes d’IA y sont classés en fonction du niveau de risque qu’ils représentent : les systèmes d’IA interdits, les systèmes d’IA à haut risque, qui doivent respecter un certain nombre d’exigences de fonctionnement, et les systèmes d’IA à risque réduit, qui doivent respecter des obligations en matière de transparence.
Par exemple, les systèmes d’IA destinés à être utilisés pour l’évaluation des risques et la tarification en ce qui concerne les personnes physiques en matière d’assurance-vie et d’assurance maladie sont classés comme des systèmes d’IA à haut risque en ce que, s’ils ne sont pas dûment conçus, développés et utilisés, ils peuvent porter atteinte aux droits fondamentaux de ces personnes et entraîner de graves conséquences pour leur vie et leur santé, telles que l’exclusion financière et la discrimination (Règl. IA annexe III, § 5-c).
32. Des obligations de transparence sont mises en place par ce règlement. Par exemple, pour les modèles d’IA à usage général, une documentation technique doit être développée par le fournisseur du modèle aux fournisseurs en aval qui intègrent le modèle dans leur système d’IA. Elle doit comporter des informations sur l’architecture et le nombre de paramètres, sur les données utilisées pour l’entraînement, les essais et la validation, le cas échéant, y compris le type et la provenance des données et les méthodes d’organisation, etc.
III. Des suggestions d’évolution juridique
33. Les réflexions juridiques sur la tarification dynamique sont toujours en cours et ne sont pas près de cesser au vu de la prolifération de ces nouveaux outils.
Pour ne citer qu’un exemple de suggestions d’évolution juridique, un rapport de l’OCDE publié en 2018 sur la personnalisation des prix à l’ère numérique a envisagé la possibilité de considérer comme déloyal tout système de personnalisation des prix conduisant à imposer un prix excessif à certaines catégories de consommateurs particulièrement vulnérables, par exemple pour des raisons de santé mentale, d’âge ou de niveau éducatif. Une autre possibilité consisterait, selon ce rapport, à restreindre, comme au Mexique, toute forme de personnalisation des prix sur la base de critères sensibles, tels que le sexe du consommateur. Est également envisagé de considérer comme déloyal tout dispositif de personnalisation des prix non transparent ou ne prévoyant pas une option de non-participation pour les consommateurs qui le souhaitent (https://one.oecd.org/document/DAF/COMP(2018)13/fr/pdf).
