À première vue, la cession de certains actifs d’une société n’est qu’une simple opération de vente de biens meubles. Il est en effet tentant de considérer qu’il n’y a pas cession de fonds de commerce lorsque les actifs cédés ne forment pas un ensemble de biens corporels et incorporels mis en œuvre pour servir une clientèle, définition traditionnelle du fonds de commerce.
Pourtant, de nombreuses cessions d’actifs, même lorsqu’elles concernent uniquement certains éléments spécifiques (matériel, stock de marchandises, marque, contrats etc), sont susceptibles d’être qualifiées de cessions de fonds de commerce par les juridictions et l’administration fiscale françaises.
La qualification d’une opération en cession de fonds de commerce n’est pas qu’une simple question théorique. Elle entraîne des conséquences importantes, notamment juridiques, sociales et fiscales. Parmi les implications les plus significatives figurent le respect de la loi Hamon, l’enregistrement de la cession et le paiement de droits d’enregistrement, les publicités dans un JAL et au BODACC et l’obligation de mise à disposition de l’acte au domicile élu. S’y ajoutent encore le droit d’opposition des créanciers du cédant au paiement du prix de cession, l’existence d’une solidarité fiscale entre cédant et cessionnaire et, le cas échéant, la nécessité de purger le droit de préemption de la commune où le fonds de commerce est localisé.
Avant toute cession, il est donc crucial de qualifier correctement l’opération à venir afin d’éviter des erreurs aux conséquences potentiellement graves.
Bien qu’il n’existe pas de définition légale du fonds de commerce, la jurisprudence, constante et ancienne, retient que l’élément essentiel du fonds de commerce est la clientèle, sans laquelle le fonds de commerce n’existe pas1. La clientèle est traditionnellement entendue comme l’ensemble des personnes qui se fournissent habituellement chez un commerçant ou ont recours à ses services.
Pour les juges et l’administration fiscale, il y a donc cession de fonds de commerce lorsqu’il y a cession de l’élément attractif de clientèle.
Dans la pratique, lorsqu’une opération de cession d’un ou plusieurs actif(s) est envisagée, il est indispensable de s’intéresser aux conséquences de l’opération de cession projetée. En particulier, il convient de se demander si l’opération aura pour effet de transférer une clientèle du cédant au cessionnaire. Pour y répondre, l’analyse d’un éventuel transfert de chiffre d’affaires du cédant au cessionnaire est déterminante. La stipulation d’une clause de non-concurrence au profit du cessionnaire peut aussi constituer un indice supplémentaire de la qualification de l’opération en cession de fonds de commerce.
Si l’opération de cession, même d’un seul actif, conduit à une cession de clientèle (et la Cour de cassation a, à cet égard, déjà jugé qu’il suffisait qu’un seul client soit cédé2), cette opération sera alors qualifiée de cession de fonds de commerce tant par les juridictions que par l’administration fiscale.
À titre d’exemple, des cessions de matériel, de marchandises, de marque, d’autorisation de mise sur le marché (AMM) et de marque, de licence IV de débit de boissons, de droit au bail, de contrat client ou de fichiers clients, ayant pour effet de transférer une clientèle du cédant au profit du cessionnaire, ont été considérées comme des cessions de fonds de commerce ou de clientèle par les tribunaux.
En conclusion, la qualification juridique d’une cession d’actifs doit être abordée avec la plus grande prudence. Une analyse erronée des éléments transférés peut entraîner des conséquences fiscales et juridiques importantes. Avant de procéder à une cession, il est donc essentiel de se poser les bonnes questions et, si nécessaire, de faire appel à un spécialiste pour éviter toute mauvaise surprise.
1 Cass. com., 19/09/06, n°05-18.365
2 Cass. com., 10/06/86, n°84-17.71
