Contrôle des concentrations « sous les seuils »

Dans une décision fort attendue, le Tribunal de l’Union européenne se prononce en faveur du renvoi au contrôle de la Commission européenne, d’une opération de concentration sous les seuils de notification mais impliquant une entreprise innovante disposant d’un fort potentiel concurrentiel (TUE 13/07/2022 aff. T- 227/21).

L’article 22 du règlement 139/2004 relatif au contrôle des concentrations

Ce texte autorise les autorités nationales de concurrence (ANC) à demander à la Commission d'examiner toute concentration qui, sans être de dimension communautaire, affecte le commerce entre les Etats membres (EM) et menace d'affecter de manière significative la concurrence sur le territoire du ou des États concernés. La Commission peut elle aussi inviter le ou les EM concernés à lui présenter une demande de renvoi.

Objet d’orientations pratiques publiées par la Commission en mars 2021 (voir notre article « Quand l’UE s’affranchit des seuils de contrôle des concentrations ! », OF 26/04/2021), cette procédure est aujourd’hui perçue comme offrant la flexibilité nécessaire à l’appréhension de certains rapprochements dans les secteurs de l’innovation numérique, de la santé ou des biotechs. Déconnectée des seuils de notification, elle permet en effet le contrôle d’acquisitions d’entreprises dont le chiffre d’affaires ne reflète pas encore leur potentiel d’évolution sur le marché.

En mars 2021, l’Autorité de la concurrence avait adressé à la Commission - sur invitation de cette dernière - une demande de renvoi concernant l’acquisition de la société Grail (start-up américaine de biotechnologie, développeur d’un test sanguin de dépistage du cancer) par la société Illumina (société américaine numéro un mondial du séquençage génétique), opération sans dimension européenne et n’atteignant pas non plus les seuils de chiffre d’affaires nationaux.

En avril 2021, la Commission avait accepté cette demande, à laquelle s’étaient joints plusieurs autres EM (Belgique, Grèce, Islande, Pays-Bas, Norvège). L’analyse préliminaire de l’impact potentiel de l’opération sur la concurrence dans le marché intérieur l’avait conduite à faire état de préoccupations : l’opération pourrait « permettre à Illumina, bien implantée en Europe, de bloquer l’accès des concurrents de Grail aux systèmes de séquençage de nouvelle génération nécessaires au développement des tests de dépistage du cancer, et, partant, de limiter à l’avenir leur développement ».

L’approbation du TUE

Le TUE vient de rejeter le recours en annulation de cette décision pour incompétence de la Commission formé par Illumina, soutenue par Grail.

Ainsi, appelé à se prononcer pour la première fois sur l’application du mécanisme de renvoi de l’article 22 à une opération dont la notification n’était pas requise dans l’État demandeur, mais qui implique l’acquisition d’une entreprise dont l’importance pour la concurrence ne se reflète pas dans son chiffre d’affaires, le TUE admet, dans son principe, que la Commission puisse se reconnaître compétente dans une telle situation.

Plus précisément, le Tribunal considère que la Commission ne s’est pas fondée sur une interprétation erronée de l’article 22 :

• le libellé de cette disposition indique qu’un EM peut renvoyer à la Commission toute concentration qui remplit les conditions cumulatives posées, indépendamment de l’existence ou de la portée d’une réglementation nationale en matière de contrôle des concentrations.
• Si le mécanisme de renvoi prévu devait servir à l’origine principalement aux EM ne disposant pas d’un régime de contrôle des concentrations propre, son applicabilité n’est pas pour autant limitée à cette seule situation.

Le TUE souligne également que le champ d’application du règlement, au regard de l’économie générale et des finalités de ce texte et, partant, l’étendue de la compétence d’examen de la Commission relative aux concentrations dépendent, certes, à titre principal, du dépassement des seuils des chiffres d’affaires définissant la dimension européenne, mais également, à titre subsidiaire, des mécanismes de renvoi prévus, notamment, à l’article 22.

En définitive, le mécanisme de l’article 22 se présente pour le TUE comme un mécanisme correcteur permettant par sa flexibilité l’examen, au niveau de l’Union, de toutes les opérations de concentration susceptibles d’entraver de manière significative une concurrence effective dans le marché intérieur. Autrement, celles-ci échapperaient, en raison de l’absence de dépassement des seuils de chiffres d’affaires, à un contrôle en vertu des régimes de contrôle des concentrations tant de l’Union que des EM.

Un dossier à rebondissements

Dès lors que le règlement concentrations est applicable, les entreprises parties à la concentration ont, rappelons-le, l’interdiction de procéder à la réalisation de cette opération avant l’autorisation de la Commission.

Quelques jours à peine après la décision du TUE, la Commission (Communiqué du 19/07/2022 IP/22/4604) a adressé une communication des griefs alléguant qu'Illumina et Grail avaient enfreint cette obligation de suspension. Ces dernières avaient en effet annoncé publiquement en juillet 2021 que l'acquisition de Grail avait abouti, alors que l’enquête approfondie ouverte par la Commission sur l'opération envisagée était toujours en cours. Si le gun-jumping est avéré, c’est une amende pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires annuel mondial de chaque entreprise qui pourrait être prononcée.

Article paru dans Option Finance le 25/07/2022

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