Home / Actualités / DAC 6* : des commentaires administratifs bienvenu...

DAC 6* : des commentaires administratifs bienvenus

Difficultés d'interprétation des textes relatifs à la directive

12/05/2020

Le report appelé de ses vœux par nombre de groupes vient enfin d’être proposé par la Commission européenne pour les obligations déclaratives découlant de la directive DAC 6. Si la proposition de directive est adoptée, les dispositifs transfrontières dont la première étape a été mise en œuvre entre le 25 juin 2018 et le 1er juillet 2020 devront être déclarés par les intermédiaires ou les contribuables concernés au plus tard le 30 novembre 2020 (contre le 31 août à l’origine). S’agissant des dispositifs transfrontières identifiés à compter du 1er juillet 2020, le délai de 30 jours ouvert pour souscrire les déclarations ne débuterait quant à lui que le 1er octobre 2020.

Ce répit de trois mois ne devrait pas, sauf prorogation, changer grand-chose aux difficultés organisationnelles que rencontrent actuellement les opérateurs visés. S’y ajoutent les difficultés d'interprétations des textes qui ont purement et simplement repris la directive. Les commentaires administratifs publiés apportent toutefois des précisions utiles qui, jusqu’à leur potentielle révision s’agissant de commentaires soumis à consultation, sont opposables à l’administration.

Sans prétendre à l’exhaustivité, certains points d’intérêts sont détaillés ci-après :

Notion de dispositif (BOI-CF-CPF-30-40-10-10-20200309 §10 et s.)

La notion de dispositif définie au II de l’article 1649 AD du CGI recouvre une acception très large. Il s’agit notamment de tout accord, entente, mécanisme, transaction ou série de transactions, qu’ils aient ou non force exécutoire. Sont également de nature à constituer un dispositif la constitution, l’acquisition ou la dissolution d’une personne morale, ou la souscription d’un instrument financier.

Notion d’intermédiaire (BOI-CF-CPF-30-40-10-20-20200309 §10 et s.)

Il est précisé qu’un intermédiaire peut être toute personne, professionnelle ou non. L’intermédiaire ne doit pas nécessairement avoir la personnalité juridique et l’absence de rémunération est indifférente. Pour les salariés agissant au nom d’une entreprise, c’est cette dernière qui est considérée comme intermédiaire.

En outre, il convient de distinguer les intermédiaires « concepteurs » des « prestataires de services ». L’intermédiaire « prestataire de service » est la personne qui fournit une aide, une assistance ou des conseils concernant un dispositif transfrontière. L’administration précise qu’un prestataire de services qui interviendrait ou prendrait connaissance d’un dispositif transfrontière déclarable à postériori n’est pas un intermédiaire. A ce titre, elle fournit notamment les exemples suivants : une banque dépositaire qui réclame un trop-perçu de retenue à la source pour son client ; un conseil , différent du conseil à l’origine du dispositif, dont la mission consiste uniquement à se prononcer sur le caractère déclarable ou non d’un dispositif transfrontière.

L’administration indique également que la notion d'intermédiaire prestataire de services ne vise pas, a priori, les opérateurs du secteur financier qui effectuent des opérations bancaires de routine (réception et conservation de fonds, transferts de fonds et opération de change, octroi de financements, fourniture de services bancaires de paiement).

Contribuable concerné (BOI-CF-CPF-30-40-10-20-20200309 §220 et s.)

Le contribuable concerné est défini comme étant l'utilisateur ou partie au dispositif transfrontière déclarable. L’administration précise qu’au sein des groupes la notion doit être appréciée au niveau de chaque société. Ainsi, dans l’hypothèse où une société conçoit un dispositif transfrontière déclarable utilisé par d’autres sociétés, elle doit être considérée comme un intermédiaire concepteur. En outre, si cette même société bénéficie également du dispositif, rien ne s’oppose à ce qu’elle soit qualifiée d’intermédiaire concepteur et de contribuable concerné. Cela pourrait notamment être le cas des holdings animatrices de groupe.

Critères de l’avantage principal (BOI-CF-CPF-30-40-10-10-20200309 §120 et s.)

L’administration précise que l’avantage principal doit être analysé au regard du dispositif pris dans son ensemble, en considérant les effets dans les États de l’Union européenne et hors Union européenne.

En outre, les commentaires de l’administration confirment que l’analyse conduisant à la détermination du caractère principal de l’avantage fiscal doit être menée de manière objective. Les motivations ou l’intention des participants sont indifférentes. L’importance de l’avantage fiscal est déterminée en comparant la valeur de l’avantage fiscal obtenu par rapport à la valeur des autres avantages retirés du dispositif.

Par exception, les commentaires administratifs prévoient que le bénéfice d’incitations fiscales obtenu en France et conforme à l’objet ou à la finalité de la législation fiscale française, ne doit pas être considéré comme un avantage fiscal principal pour les besoins de l’application du dispositif. La portée limitée de cette exclusion est discutable en ce sens qu’une telle exception devrait à tout le moins être élargie au niveau communautaire. Certains Etats membres semblent d’ores et déjà avoir pris une telle position.

Enfin, très attendus, les commentaires de l’administration sur les critères d’appréciation des marqueurs viennent d’être publiés. En effet, l’interprétation de certains marqueurs est peu aisée et des précisions étaient espérées. C’est notamment le cas des marqueurs spécifiques concernant les prix de transfert et, plus particulièrement, des marqueurs « E1 » et « E3 » :

  • Marqueur E1 : dispositifs qui prévoient l’utilisation de régimes de protection unilatéraux (BOI-CF-CPF-30-40-30-20-20200429 §360 et s.)

La nature des « régimes de protection unilatéraux » n’est pas définie en droit français. L’administration fiscale renvoie donc aux Principes OCDE applicables en matière de prix de transfert. Conformément à ces derniers, les mesures de pure simplification administratives (qui ne concernent pas directement la détermination des prix de pleine concurrence) et les accords préalables conclus avec les administrations compétentes ne sont pas concernés.

  • Marqueur E3 : dispositifs mettant en jeu un transfert transfrontière de fonctions et/ou de risques si le bénéfice du cédant avant intérêts et impôts a diminué de 50% après le transfert (BOI-CF-CPF-30-40-30-20-20200429 § 450 et s.)

La notion de « bénéfice avant intérêts et impôts » ne correspond pas à un solde intermédiaire de gestion tel que défini en comptabilité générale française. Il s’agit d’une traduction littérale du terme anglais « EBIT ». Aussi, de manière opportune, l’administration fiscale précise que le bénéfice avant intérêts et impôt annuel s’entend comme le résultat d’exploitation, ce qui permettrait d’exclure du calcul les produits financiers (intérêts et dividendes). »

Si les commentaires récemment publiés apportent un éclairage sur certains points, d’autres demeurent nébuleux et invitent à retenir une approche prudente quant à l’analyse du champ d’application des marqueurs.

Dans ce contexte, et malgré le répit accordé, les intermédiaires et les contribuables concernés devront se mobiliser afin de finaliser rapidement l’analyse des opérations transfrontières réalisées depuis le 25 juin 2018 et, le cas échéant, de préparer et de déposer les déclarations y afférentes. Des procédures internes adéquates devront également être mises en place dès que possible pour assurer l’identification des opérations futures susceptibles d’être visées par le dispositif, ainsi que le suivi et la documentation de l’ensemble des dispositifs.

* Directive européenne sur les nouvelles obligations de transparence fiscale

flèche 30x30
Lire également : La transposition de la directive « DAC 6 » en France

En savoir plus sur notre cabinet d’avocats :

Notre cabinet d'avocats est l’un des principaux cabinets d’avocats d’affaires internationaux. Son enracinement local, son positionnement unique et son expertise reconnue lui permettent de fournir des solutions innovantes et à haute valeur ajoutée dans tous les domaines du droit.

cabinet avocats CMS en France

A propos de notre cabinet d'avocats

actualité droit fiscal 330x220

Toute l'actualité fiscale analysée

nous contacter 330x220

Nous contacter

Avocats

Roch_Johann
Johann Roc'h
Associé
Paris
Bousraf Yacine
Yacine Bousraf
Avocat
Paris