Décret sur les prestataires de services sur actifs numériques du 21 novembre 2019

Le décret n°2019-1213 du 21 novembre 2019 vient préciser les modalités et conditions auxquelles les prestataires de services sur actifs numériques (« PSAN ») devront se conformer pour voir leur demande d’agrément validée par l’Autorité des marchés financiers (« AMF ») sur avis de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (« ACPR »).

Contenu du Décret 

Dans le prolongement de la loi PACTE du 22 mai 2019 (articles 85 à 87) créant un cadre légal spécifique aux actifs numériques (« AN ») n’ayant pas la nature d’instruments financiers (security tokens) et ne relevant pas non plus du régime des biens divers des article L.551-1 et s. du code monétaire et financier (« CMF »), le décret n°2019-1213 du 21 novembre 2019 (le « Décret ») vient préciser les conditions d’exercice des PSAN. En particulier, le Décret précise :

• la définition de chacun des services sur AN visés à l’article L. 54-10-2 du CMF ;
• les conditions d’enregistrement obligatoire auprès de l’AMF et de l’ACPR pour les services de conservation pour compte de tiers et le service d’échange d’AN contre monnaie fiat ; 
• les conditions communes d’agrément des PSAN qui devraient être assorties de dispositions prévues aux articles 721-1 et suivants du Règlement Général de l’AMF (« RGAMF ») ;
• les conditions d’agrément spécifiques à chacun des services sur AN ; et
• les conditions de recours par un PSAN à l’ACPR et à la Banque de France pour la désignation « forcée » d’un établissement de crédit dans l’hypothèse où sa demande, ou celle d’un émetteur d’AN, aurait vu sa demande d’ouverture de compte refusée. 

Conformément à l’approche adoptée dans la loi PACTE, le régime tiré du Décret emprunte largement au cadre légal et réglementaire applicable aux services d’investissement sur instruments financiers et aux prestataires de services d’investissement (« PSI ») tel que défini par la directive 2014/65/UE (« MIF 2 ») dans le but d’offrir un environnement tant sécurisé que cohérent. Toutefois, si le régime applicable aux PSAN ressemble à celui des PSI, il faut noter quelques différences liées à la particularité de ces actifs.

La définition des services sur AN  

Tout d’abord, les dispositions de l’article D. 54-1-1 du CMF viennent définir les 10 services sur AN en reprenant la même approche que celle retenue pour les services d’investissement listés par l’article D. 321-1 du CMF, les termes « instruments financiers » laissant bien sûr leur place aux termes « actifs numériques ».

Les définitions retenues sont très proches de celles des services d’investissement, mais le lecteur attentif pourra noter des différences sur la définition du service de réception et de transmission d’ordres sur AN pour le compte de tiers qui a le mérite de clarifier certains points que la définition applicable au service d’investissement laissait en suspens.

Au-delà, la définition des missions et du régime de responsabilité attachés au service de conservation d’AN a fait l’objet de longs débats pour tenter d’aboutir à une description (i) à la fois conforme à la réalité du service réalisé et (ii) tenant compte des enjeux de sécurité et de protection des souscripteurs d’AN. En effet, les AN sont, par construction, inscrits dans une blockchain, un dispositif électronique d’enregistrement partagé (« DEEP »).

La conservation des AN au sens de l’article D. 54 10-1, 1° du CMF est caractérisée par la réalisation de trois tâches essentielles:  

•  la détention, pour le compte de tiers, des AN ou des moyens d’accès aux AN inscrits dans le DEEP, le cas échéant par la détention des clés cryptographiques privées (les « clés privées ») et leur restitution dans les meilleurs délais ; 
• « la tenue d’un registre de positions ouvert au nom du tiers » et correspondant à ses droits sur lesdits actifs numériques ; et
• le traitement des évènements affectant les AN ou les droits associés à ces AN.   

A cet égard, plusieurs problématiques juridiques se posent, en particulier celle de déterminer si la tenue d’un registre des positions des AN implique la mise en œuvre d’un régime identique à celui de la tenue de registre (ex tenue de position dans le RGAMF) d’instruments financiers, instruments « qui ne peuvent être conservés » que par un intermédiaire habilité au sens de l’article L. 542-1 du CMF (teneur de compte-conservateur, « TCC »).

Si l’on raisonne par analogie avec le régime applicable aux TCC et aux dépositaires d’OPC, il n’existerait que deux catégories d’AN : (i) ceux qui se conservent (parce que le conservateur est en capacité de les contrôler et/ou de les posséder) et (ii) ceux qui ne se conservent pas et font l’objet d’une tenue de registre.

Sur ce dernier point, d’aucuns pourraient considérer que le contrôle et/ou la possession (pour un tiers) d’AN impliquent nécessairement la « tenue d’un registre ». Or, s’agissant d’instruments financiers, la « tenue de registre » est un concept de droit européen¹ transposé en droit français recouvrant la fonction de tenue de l’inventaire d’actifs qui ne se trouvent pas dans les livres (pour les actifs dématérialisés) ou les coffres-forts (pour les actifs physiques) du prestataire tenant cet inventaire (« mirroring »).

Partant, l’activité de conservation d’AN, telle que prévue par le Décret, implique à la fois une fonction de contrôle et/ou de possession des AN (par les moyens d’accès dont le conservateur doit avoir la maîtrise) et une fonction de tenue d’inventaire de ces derniers. Ces deux fonctions conduisant alors à traiter les évènements affectant les AN ou droits associés à ces AN.

Il existe donc bien une distinction entre le régime juridique de conservation applicable aux instruments financiers (quand bien même ils prennent la forme de jetons dans une blockchain) et celui applicable aux AN. Cette différence résulte du caractère décentralisé (peer to peer) du DEEP et donc du registre des positions. En effet, si les AN se situent à un seul endroit (principe d’unicité d’un actif incorporel et immatériel), le registre quant à lui est mis à jour par plusieurs catégories d’acteurs selon les protocoles de consensus, les smart contracts déployés dans le DEEP et les niveaux d’autorisation attachés à chaque acteur de l’écosystème. 

La procédure d’agrément des PSAN 

Les articles L. 54-10-5 et L.54-10-6 du CMF détaillent la procédure et les éléments devant figurer dans chaque dossier de demande d’agrément pour tous les acteurs souhaitant exercer une activité sur AN agréée, y compris les acteurs soumis à enregistrement obligatoire.

Très similaires aux procédures imposées aux PSI et aux prestataires de services de paiement, les dispositions du Décret prévoient outre la communication des éléments sur :

•  la gouvernance et l’actionnariat ;
• les aspects financiers et les bilans comptables de la structure ;
• les catégories d’AN traités ;
• la mise en place au choix d’une assurance responsabilité civile professionnelle ou de fonds propres suffisants ; et
• le dispositif organisationnel ainsi que le programme d’activité comprenant la mise en place (a) d’un dispositif de sécurité et de contrôle interne adéquat, (b) de procédures de gestion des risques et des conflits d’intérêts et (c) d’un système informatique résilient et sécurisé.  

Par ailleurs, les marchés « organisés » sur AN (crypto-exchanges) souhaitant exercer leurs activités en France en bénéficiant d’un agrément de PSAN devront mettre en place (i) une politique tarifaire non discriminatoire et (ii) des règles de fonctionnement inspirées de celles dont se dotent les plateformes de négociation d’instruments financiers. Si cette exigence est à la fois lourde et engageante en obligeant les acteurs à établir des procédures claires, elle est aussi et surtout un gage de qualité.

Enfin et comme anticipé, les articles L.54-10-2 et L.54-10-3 du CMF posent des conditions supplémentaires à l’agrément des acteurs intervenant à la fois sur les AN et la monnaie fiduciaire : Outre la mise en place d’un dispositif LCB-FT conforme à la directive 2018/843 qui entrera en vigueur en janvier 2020, les acteurs doivent justifier des compétences et de l’honorabilité de leurs dirigeants, permettant à l’ACPR de donner un avis de conformité puis à l’AMF de prendre sa décision dans un délai maximum de six mois à compter de la réception d’un dossier complet.

Enfin, l’agrément d’un PSAN impliquant l’ouverture d’un compte bancaire, le Décret fixe les conditions de saisine par les PSAN de l’ACPR sur le fondement des articles L.312-23 et D.312-23 du CMF dans l’hypothèse où un PSAN se verrait refuser l’accès aux « services de compte de dépôt et de paiement » que les établissements de crédit proposent au titre des articles L.311-1 et L.314-1 du CMF.

L’existence d’une telle procédure est de nature à garantir au PSAN, justifiant d’un dossier complet, que son droit au compte sera mis en œuvre et, qu’in fine, la Banque de France désignera d’office un établissement pour la tenue des comptes du PSAN. 
Points clés à retenir : 

• les définitions des services sur AN s’apparentent à celles des services sur instruments financiers mais s’en différencient compte tenu de la nature spécifique des actifs en cause ;
• le régime de la conservation des AN implique à la fois la conservation des AN et la tenue registre à la différence du régime des teneurs de compte pour lesquels les instruments financiers sont soit conservés, soit tenue dans un registre ;
• le régime d’agrément des PSAN est plus souple que celui des PSI mais les obligations pour les activités de conservation ou de gestion d’un exchange sont suffisamment contraignantes pour encadrer de manière raisonnable l’accès à ces activités.   

¹ Dans les règlementations MIF 2, OPCVM V et AIFMD. 

Article paru dans le magazine Option Finance Innovation décembre 2019

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