Les déficits antérieurs d’une société luxembourgeoise qui n’était pas taxable en France avant la modification de la convention fiscale franco-luxembourgeoise ne peuvent être pris en compte en France.
La société luxembourgeoise Kimmolux exerçait une activité de location immobilière et était notamment propriétaire d’immeubles à Thionville.
Avant l'entrée en vigueur au 1er janvier 2008 de l'avenant à la convention franco-luxembourgeoise de novembre 2006, cette société n'était pas imposable en France au titre de ces revenus conformément à la jurisprudence du Conseil d'Etat (CE, 18 mars 1994, n° 79971, SARL Société d'Investissement Agricole et Forestier).
Lorsqu'elle est devenue imposable en France au 1er janvier 2008, la société a procédé à des retraitements comptables afin d'isoler l'actif net relatif à ses opérations imposables en France ainsi que les charges et produits qui s'y rapportaient. Elle a ainsi inscrit à son bilan de clôture de l'exercice 2008 un report à nouveau déficitaire correspondant à des pertes comptables calculées au titre de son activité française pour les exercices antérieurs à 2008.
A la suite d'un contrôle portant sur les exercices 2010 à 2012, l'administration a remis en cause ce déficit au titre du premier exercice non prescrit, soit 2010. Elle a considéré que la société ne pouvait pas déduire ce report à nouveau déficitaire de ses résultats imposables dès lors qu'il était afférent à des exercices au titre desquels la société n'était pas encore imposable en France.
Ce raisonnement est approuvé par le Conseil d'Etat. Retenant une logique de symétrie, le Conseil d'Etat considère en effet que la société ne pouvait pas générer un déficit reportable au titre d'une activité, dès lors que la convention, dans sa version antérieure, faisait obstacle à ce que celle-ci soit imposable en France au titre des revenus correspondants.
Le Rapporteur public précise dans ses conclusions que, dans la mesure où c’est la convention fiscale franco-luxembourgeoise dans sa version antérieure qui ne permettait pas à la France d’imposer les bénéfices, et non « en raison d’un choix purement national », la solution est conforme au principe de liberté d’établissement (cf. arrêts CJUE Bevola du 12 juin 2018 et W AG du 22 septembre 2022).
Article paru dans Option Finance le 09/01/2023
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