Des effets sur l’ARENH de la crise économique causée par le Covid-19 : acte II

A la suite de la chute de la consommation et de l’effondrement corrélatif des prix de l’électricité sur le marché de gros aux mois de mars et avril 2020, un certain nombre de fournisseurs alternatifs qui avaient signé avec EDF l’accord-cadre prévu à l’article L.336-5 du Code de l’énergie et effectivement souscrit à une offre de vente de quantités d’énergie d’origine nucléaire - ARENH - pour l’année 2020, ont excipé de la survenance d’un événement de force majeure au sens de l’article 10 dudit contrat pour en suspendre l’exécution et ainsi obtenir l’interruption des livraisons.

On sait que ces accords-cadres doivent être strictement identiques au modèle annexé à l’arrêté du 28 avril 2011 pris en application du II de l'article 4-1 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000, relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité, aux termes des articles 1^er et 2 dudit arrêté. Par suite, les accords-cadres sont tous identiques, ce qui assure la transparence et l’égalité dans la concurrence sur le marché de détail de l’électricité.

Il s’agit donc d’une espèce de contrat d’adhésion "au carré", dont aucune des parties ne peut négocier, ni modifier les termes (y compris l’objet, la durée, le prix…) et dont la signature s’impose à EDF dès lors qu’un fournisseur alternatif en fait la demande : "Ce modèle d'accord-cadre s'impose à Electricité de France et aux fournisseurs lorsque ces derniers souhaitent conclure un accord-cadre avec Electricité de France pour bénéficier de l'accès régulé à l'électricité nucléaire historique" (article 1^er de l’arrêté du 28 avril 2011). Ce pourquoi le modèle a été qualifié de réglementaire par le juge des référés du Conseil d’Etat (ordonnance du 17 avril 2020, précitée).

L’article 10 du modèle d’accord-cadre est ainsi rédigé :

"La force majeure désigne un événement extérieur, irrésistible et imprévisible rendant impossible l'exécution des obligations des Parties dans des conditions économiques raisonnables.

La Partie souhaitant invoquer le bénéfice de la force majeure devra, dès connaissance de la survenance de l'événement de force majeure, informer l'autre Partie, la CDC et la CRE, par lettre recommandée avec accusé de réception, de l'apparition de cet événement et, dans la mesure du possible, leur faire part d'une estimation, à titre indicatif, de l'étendue et de la durée probable de cet événement.

La Partie souhaitant se prévaloir d'un événement de force majeure s'efforcera, dans des limites économiques raisonnables, de limiter les conséquences de l'événement de force majeure et devra, pendant toute la durée de cet événement, tenir régulièrement l'autre Partie informée de l'étendue et de la durée probable de cet événement.

Les obligations des Parties sont suspendues pendant la durée de l'événement de Force majeure".

Compte tenu de l’objet de l’accord-cadre, il est logique que l’ensemble des obligations contractuelles soient alors suspendues et non seulement celles de la partie affectée.

L’exception d’inexécution corrélative figure à l’article 13, où le paragraphe 13.1 stipule :

"L'exécution de l'accord-cadre pourra être suspendue, dans les cas de défaillance et suivant les modalités indiquées ci-après :

- en cas de manquement grave ou répété de l'une des Parties à ses obligations au titre de l'accord-cadre (1) ;

- en cas de déclaration établie ou considérée comme établie par la Partie défaillante dans le présent accord-cadre et qui se révélerait frauduleuse au moment où elle a été établie ou réputée établie (2) ;

- en cas de survenance d'un événement de force majeure, défini à l'article 10 de l'accord-cadre (3) ;

- en cas de suspension du dispositif ARENH par arrêté des ministres chargés de l'économie et de l'énergie pris en application de l’article L. 336-3 du code de l’énergie du fait de circonstances exceptionnelles affectant les centrales nucléaires d'EDF situées sur le territoire national et mises en service avant le 8 décembre 2010 (4).

[…]

Pour le point 3, la suspension prend effet dès la survenance de l'événement de force majeure et entraîne de plein droit l'interruption de la Cession annuelle d'électricité et de garanties de capacité. La Partie invoquant la force majeure doit la notifier à la CRE, à la CDC et à l'autre Partie dans les conditions définies à l'article 10 du présent accord-cadre.

[…]

Dans tous les cas, la suspension du présent accord-cadre se prolongera aussi longtemps que l'événement qui en est à l'origine n'aura pas pris fin.

Sauf stipulation contraire, la suspension de l'accord-cadre entraîne de plein droit l'interruption de la Cession annuelle d'électricité et de garanties de capacité en cours au premier jour du mois suivant lorsque celle-ci n'a pas été interrompue préalablement au titre d'une disposition du décret ou d'une stipulation du présent accord-cadre.

La suspension de l'accord-cadre entraîne l'obligation pour l'Acheteur de payer l'intégralité du Produit cédé jusqu'à la date effective de suspension. En tout état de cause, les montants liés au Produit cédé antérieurement à la suspension de l'accord-cadre, notamment les compléments de prix, restent dus.

[…]".

A chacun des "acheteurs" l’ayant informée de sa décision de faire jouer cette exception, EDF a répondu en substance qu’elle interprétait la clause de force majeure de l’accord-cadre conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation rendue sous l’empire de l’article 1148 ancien du Code civil. On rappellera ici que la nouvelle définition de la force majeure donnée par le législateur, aujourd’hui placée à l’article 1218, a eu pour objet de prendre acte de la jurisprudence de la Cour de cassation, si l’on se réfère au rapport au président de la République relatif à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations[1]. Quatre des cinq contrats en cause ont d’ailleurs été conclus avant le 1^er octobre 2016 et sont donc soumis aux dispositions du Code civil antérieures à la réforme du droit des contrats. Or, selon EDF, la condition tenant à l’impossibilité pour les acheteurs d’ARENH d’exécuter leurs obligations n’était pas remplie, puisqu’ils pouvaient enlever l’énergie et que l’obligation de paiement n’est en principe pas entravée par un événement de force majeure (voir par ex. : Com., 16 septembre 2014, n° 13-20.306).

Par l’ordonnance du 17 avril 2020 (AFIEG et ANODE, n° 439949) que nous avons précédemment commentée, le juge administratif des référés a rejeté la requête en référé-suspension dirigée par deux associations professionnelles contre la délibération du 26 mars 2020, par laquelle la Commission de régulation de l’énergie a théorisé son refus de transmettre à EDF et à RTE (l’opérateur du système électrique français) les décisions de ces fournisseurs alternatifs d’activer la clause de force majeure, comme lui en fait obligation le modèle d’accord-cadre (voir notre commentaire de cette ordonnance).

L’une des nombreuses particularités de ce dispositif est en effet la multiplication des intermédiaires entre le vendeur et l’acheteur : techniquement, RTE doit évidemment assurer la livraison dans un périmètre d’équilibre de l’énergie injectée dans un autre, mais la CRE doit aussi indiquer à EDF les quantités d’énergie à livrer à chaque acheteur afin qu’EDF ignore combien elle vend à chacun d’eux et la Caisse des dépôts et consignations assure les règlements financiers pour les mêmes raisons.

Malgré ce régime pour le moins exorbitant du droit commun, le juge des référés du Conseil d’Etat a donc, par son ordonnance précitée du 17 avril 2020, choisi de qualifier les accords-cadres de contrats de droit privé. Il est certain qu’il est très difficile pour un juge unique statuant en urgence de prendre une initiative audacieuse, comme celle qu’a adoptée le Conseil d’Etat dans la célèbre affaire Société de la rivière du Sant (CE, 19 janvier 1973, Rec. p. 48), même si, en l’espèce, les éléments de droit et de fait se rapprochaient à certains égards de ceux qui avaient conduit le Tribunal des conflits à adopter sa décision Sté Entreprise Peyrot (CE, 8 juillet 1963, Rec. p. 787) ; cette dernière n’a d’ailleurs été abjurée qu’après que les sociétés concessionnaires d’autoroutes ont été privatisées (Trib. confl., 9 mars 2015, n° 3984, Mme R. c/ ASF), ce qui n’est pas le cas d’EDF.

Concrètement, le juge des référés du Conseil d’Etat a donc invité les acheteurs d’ARENH à s’adresser "au cas par cas" au juge des contrats désigné à l’article 19 de l’accord-cadre, à savoir le tribunal de commerce de Paris (point 22 de l’ordonnance). Aussitôt après avoir pris connaissance de l’ordonnance du 17 avril, plusieurs de ces fournisseurs ont donc saisi le juge des référés du tribunal de commerce de Paris.

Ce dernier a assumé ses responsabilités en se déclarant compétent, aussi bien au regard de la nature des contrats que comme juge des référés, donnant ainsi une issue relativement rapide aux cinq litiges dont il a été saisi. Les ordonnances ont usé de la litote pour qualifier les accords-cadres de "contrats très réglementés" ou "s’inscrivant dans un contexte réglementé", mais les juges ont considéré qu’en y adhérant, les parties se sont engagées à en respecter l’ensemble des dispositions et que, par suite, celles-ci " traduisent leur volonté commune".

Car plusieurs juges consulaires se sont partagé les affaires et ont ainsi rendu, entre le 20 et le 27 mai, cinq ordonnances qui, si elles présentent un grand nombre de points communs, n’en diffèrent pas moins par divers aspects. On en verra les conséquences.

Nous commenterons d’abord les ordonnances rendues les 20, 26 et 27 mai 2020 dans les affaires opposant à EDF, respectivement, Total Direct Energie, deux sociétés du groupe Gazel (l’ancienne SNET), Alpiq et Vattenfall (I). Nous évoquerons ensuite les conséquences drastiques qu’EDF a tirées de ces décisions (II).

I – Analyse des ordonnances

L’analyse au cas par cas et la caractérisation de la force majeure au sens du contrat

Les cinq acheteurs d’ARENH ont saisi le juge des référés du tribunal de commerce de Paris de demandes similaires, mais non identiques, qui avaient en substance pour objet de voir ordonner à EDF de ne plus faire obstacle à la mise en œuvre de l’article 10 de leurs accords-cadres. Leur problème était simple : la chute de la consommation d’électricité, d’environ 25 %, a eu pour effet un effondrement de leurs ventes, mais également des prix sur le marché de gros, puisque l’offre a excédé la demande et que l’électricité ne se stocke pas ; tenus d’enlever des quantités prédéterminées d’énergie auprès d’EDF au prix réglementé de 42 €/MWh, ils ont dû revendre, selon les cas, de 20 et 25 % de ces volumes à un prix d’environ 15 €/MWh.

Il va sans dire que, pour interpréter les accords-cadres, l’analyse de la commune intention des parties, prescrite par l’ancien article 1156 du Code civil et, pour l’accord-cadre de Vattenfall, par l’actuel article 1188, était impossible. Etaient de même inapplicables les dispositions des articles 1162 ancien et 1190 nouveau relatifs aux contrats d’adhésion, puisqu’aucune partie n’a rédigé ce contrat et ne l’a proposé à l’autre, même si sa conclusion intervient à l’initiative de l’acheteur. Le juge n’a pu que s’attacher à la lecture littérale du modèle d’accord-cadre, c’est-à-dire d’un texte réglementaire, selon la qualification que lui a donnée le juge des référés du Conseil d’Etat.

La justification de l’analyse casuistique de ces contrats réside naturellement dans l’appréciation des "conditions économiques raisonnables" de l’article 10 : ce qui est raisonnable pour un acheteur pourrait, en théorie du moins, ne pas l’être pour un autre. La réunion des conditions d’extériorité et d’imprévisibilité n’était pas contestée.

Néanmoins, il est évident que tout opérateur économique qui se trouve contraint d’acheter un produit à 42 € pour le revendre instantanément autour de 15 € est amené à pratiquer des conditions économiques déraisonnables, a fortiori lorsqu’il est tenu par cette obligation d’achat pour l’année calendaire et que cette situation survient au milieu du mois de mars, sans qu’il ait de visibilité sur la durée de la chute des prix de marché. C’est ce qui a été jugé, sans que la force économique du groupe de sociétés auquel il appartient, invoquée par EDF, ait pu avoir d’influence sur cette appréciation.

De même a été écarté le cœur de l’argumentation d’EDF, tiré de la combinaison des conditions posées à l’article 1148 ancien ou 1218 nouveau du Code civil et à l’article 10 de l’accord-cadre : EDF a certes pu aisément montrer que l’exécution des obligations des acheteurs n’était pas devenue impossible, mais la qualification consensualiste de l’accord-cadre et l’absence de référence à la définition – supplétive - de la force majeure que donne le Code civil ont conduit les juges consulaires à se cantonner à la définition contractuelle.

A lire l’ordonnance rendue dans l’affaire opposant Alpiq à EDF, on apprend que cette notion de "conditions économiques raisonnables" de l’article 10 a été introduite par l’Administration dans le modèle d’accord-cadre à la demande d’EDF, afin de se voir "protéger des conséquences d’une éventuelle indisponibilité totale ou partielle du parc des centrales nucléaires productrice de l’énergie vendue par ces contrats-cadres". Mais la clause est symétrique, comme l’a relevé le juge des référés. On relèvera à cet égard qu’une protection au contraire unilatérale est offerte à EDF par le dernier alinéa de l’article L.336-3 du Code de l’énergie, qui dispose : "En cas de circonstances exceptionnelles affectant les centrales nucléaires mentionnées à l'article L.336-2, les ministres chargés de l'énergie et de l'économie peuvent, par arrêté conjoint, suspendre le dispositif d'accès régulé à l'électricité nucléaire historique et la cession par Electricité de France de tout ou partie des volumes d'électricité correspondant à ce dispositif" (cet alinéa figurait au III de l’article 4-1 de la loi du 10 février 2000, créé par l’article 1^er de la loi n° 2010-1488 du 7 décembre 2010 portant nouvelle organisation du marché de l'électricité, qui a institué l’ARENH). On retrouve d’ailleurs cette éventualité à l’article 13.1 de l’accord-cadre, on l’a vu.

Tirant les conséquences de cette qualification, les auteurs des ordonnances ont ensuite constaté que ce même article 13.1 ne permettait pas à EDF de s’opposer à la décision de l’acheteur. En vérité, c’est EDF qui aurait logiquement dû saisir le juge du contrat pour contester ces initiatives des acheteurs : c’est le refus de la CRE (à laquelle le Code de l’énergie confie la mission de "veiller sur l’exercice des droits à l’ARENH des acheteurs", selon le préambule du modèle d’accord-cadre) de jouer le rôle que lui impartissent les textes qui a conduit à cette étrange inversion des positions.

Pour interpréter l’article 10 de l’accord-cadre, il fallait toutefois que le juge des référés détermine s’il était compétent et, le cas échéant, sur quel fondement. Saisis de conclusions différentes, les auteurs des ordonnances ont donné des réponses également diverses.

Le fondement retenu : l’article 872 ou l’article 873 du Code de procédure civile

Total Direct Energie a placé son action sous l’égide de l’article 873 du Code de procédure civile, tandis que les autres acheteurs invoquaient à la fois les articles 872 et 873 : Alpiq sans les hiérarchiser, les deux sociétés du groupe Gazel en invoquant l’article 872 à titre principal et l’article 873 à titre subsidiaire, Vattenfall en ne se fondant en réalité que sur l’article 873.

Dans tous les cas, les juges consulaires se sont déclarés compétents au motif que les clauses des articles 10 et 13.1 de l’accord-cadre sont "suffisamment claires et explicites pour fonder la compétence du juge des référés".

Quant au fondement de leurs pouvoirs, on sait que l’article 872 exige un cas d’urgence et l’absence de contestation sérieuse, tandis que l’article 873 permet au juge des référés, même en présence d'une contestation sérieuse, de prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Quatre des cinq ordonnances ont été rendues au visa de l’article 873, sans doute pour éviter aux juges d’avoir à se prononcer sur l’existence de  la contestation sérieuse invoquée par EDF. Les juges ont considéré qu’en s’opposant à l’exécution des dispositions claires des articles 10 et 13.1 des accords-cadres, "qui trouvent au surplus à s’appliquer dans des périodes exceptionnelles impliquant des bouleversements économiques", EDF "contribuait à l’existence d’un trouble manifestement illicite". Bizarrement, celles rendues à la demande des sociétés Gazel visent les deux articles ; mais c’est après avoir caractérisé le seul trouble illicite.

En revanche, bien qu’elle vise les deux articles, l’ordonnance rendue sur la demande d’Alpiq est fondée sur le seul article 872. Le juge a en effet estimé qu’il n’y avait pas de contestation sérieuse sur les conditions d’application de la force majeure. Il n’en a identifié une que sur le quantum de l’indemnité à accorder à Alpiq pour l’indemnisation de son préjudice, car Alpiq avait demandé une provision sur le fondement du second alinéa de l’article 873, nous y reviendrons, et EDF contestait ces chiffres. Le raisonnement conduit sur le fond est d’ailleurs sévère pour EDF : il a été jugé qu’EDF a "manifestement manqué à son obligation de bonne foi et de loyauté", de sorte que ce "manquement est de nature à engager sa responsabilité à l’égard d’Alpiq".

L’injonction ambiguë faite à EDF au bénéfice de quatre des cinq fournisseurs

Total Direct Energie, Alpiq et les sociétés Gazel Energie Solutions et Gazel Energie Generation ont obtenu gain de cause, mais dans des termes différents.

EDF s’est vu ordonner "de ne plus s’opposer à l’application de l’accord-cadre la liant à la SA TOTAL DIRECT ENERGIE et notamment aux dispositions relatives à la suspension de son exécution résultant des articles 10 et 13 dudit accord" et, "en conséquence, faire tout ce qu’il y a lieu en vue de parvenir à l’interruption de la cession annuelle d’électricité".

Sur la demande des sociétés Gazel, l’injonction a consisté à ordonner à EDF de "faire tout ce qu’il y a lieu en vue de parvenir à la suspension de l’accord-cadre liant les parties et notamment à l’interruption de la cession annuelle d’électricité".

Quant au dispositif de l’ordonnance rendue à la demande d’Alpiq, il consiste à ordonner à EDF d’appliquer les stipulations de l’article 10 de l’accord-cadre, ce qui fait sans doute référence au dernier alinéa dudit article, et à débouter Alpiq à la fois de sa demande de réduction des volumes d’ARENH de 25% et de sa demande de provision.

On est frappé par le flou de ces dispositifs.

La raison en est sans doute qu’ils font l’impasse sur le rôle de la CRE, que les accords-cadres chargent de transmettre à EDF et RTE les décisions des acheteurs et qui n’était évidemment pas dans la cause : elle n’a pas de personnalité juridique[2] et le juge judiciaire ne saurait adresser d’injonctions à l’Etat, hors voie de fait. EDF se voit donc ordonner en substance de demander à la CRE de lui transmettre les décisions des acheteurs prises en application du paragraphe 13.1 de chacun des accords-cadres. Par bonheur, il semble que la CRE ait obtempéré et épargné aux fournisseurs alternatifs un nouveau contentieux en référé devant le juge administratif.

Il n’en demeure pas moins qu’un aspect important n’a pas été précisé : la date à laquelle la suspension est censée prendre effet dans chacun de ces contentieux. Nous en verrons plus bas les conséquences.

Enfin, si les décisions qui ont été rendues à la demande des sociétés du groupe Gazel y font allusion dans leurs motifs, ces ordonnances ne traitent pas expressément de la restitution des garanties de capacité, créées en vertu des articles L.335-2 et suivants du Code de l’énergie pour imposer aux fournisseurs de contribuer à la sécurité d’approvisionnement en finançant les capacités de production d’électricité de "pointe".

L’article R.336-5 du Code de l’énergie dispose en effet que le "produit cédé" par EDF au titre de l’ARENH comprend la garantie de capacité de production. Si le paragraphe 5.4.1 du modèle d’accord-cadre fixe un prix global pour le produit cédé, les paragraphes 5.1 et 5.2 distinguent la livraison de l’énergie et la livraison des garanties de capacité. Or, une garantie de capacité est un produit annuel. C’est pourquoi, en cas de suspension ou de résiliation de l’accord-cadre, l’article 7-1 de l’arrêté ministériel du 28 avril 2011 en organise la rétrocession. Il incombe à la CRE de notifier à l’acheteur la quantité de garanties de capacité qu'il doit rétrocéder sur la "période de cessation de livraison". Le volume rétrocédé est égal au volume de garanties transférées à l’acheteur "au prorata du nombre de jours de la cessation de livraison, sur le nombre de jours de la période de livraison". La rétrocession s'effectue en une seule fois. RTE, qui tient le registre, restitue alors ces garanties à EDF.

Les acheteurs ayant obtenu gain de cause aux termes de ces quatre ordonnances vont donc devoir restituer des garanties à due proportion de l’énergie qu’ils n’enlèveront pas. 

L’ordonnance rendue à la demande d’Alpiq présente de substantielles différences d’avec les autres, en particulier sur le terrain de la responsabilité contractuelle.

La caractérisation d’une faute d’EDF à l’égard d’Alpiq

L’auteur de l’ordonnance a en effet suivi Alpiq sur le terrain de la faute, en jugeant qu’EDF a "manifestement manqué à son obligation de bonne foi et de loyauté" en s’opposant à l’exercice des droits qu’Alpiq tenait du paragraphe 13.1 de l’accord-cadre, de sorte que ce "manquement est de nature à engager sa responsabilité à l’égard d’Alpiq". Simplement, les chiffres étant contestés, le juge des référés ne s’est pas estimé compétent pour accorder une provision.

Vattenfall a en revanche vu l’ensemble de ses demandes rejeté.

Le rejet des demandes de Vattenfall

Ce fournisseur demandait au juge des référés d’ordonner à EDF de suspendre les livraisons d’électricité "à hauteur de la baisse de la consommation des consommateurs de Vattenfall", soit environ 20 %, et de "communiquer à la CRE, à RTE et à la Caisse des dépôts et consignations son absence d’opposition à la suspension des livraisons dans les conditions précitées", selon les termes de l’ordonnance.

Le juge des référés a considéré que la réduction des livraisons n’étant pas prévue par l’accord-cadre, il n’était pas en son pouvoir de faire droit à une telle demande, tandis qu’il aurait pu suspendre l’exécution du contrat. Il a en conséquence débouté Vattenfall de toutes ses demandes.

La solution peut choquer, dans la mesure d’abord où Vattenfall cherchait précisément à répondre à la critique faite par EDF et la CRE aux fournisseurs alternatifs, selon laquelle ces derniers cherchaient à bénéficier d’un effet d’aubaine en activant la clause de force majeure de l’article 10.

Par ailleurs, on l’a vu, Alpiq semble avoir formulé la même demande, pour les mêmes raisons. Il apparaît cependant, à la lecture de l’ordonnance le concernant, que cet opérateur a demandé distinctement l’application de l’article 10 de l’accord-cadre par EDF et ensuite, en conséquence, la diminution des volumes d’énergie à hauteur de 25%. Le juge a pu ainsi ordonner à EDF d’appliquer les stipulations de l’accord-cadre, puis rejeter la demande de réduction des livraisons.

Cette différence de solutions a conduit à ce que Vattenfall se voie appliquer par EDF un traitement différent de celui des quatre autres adversaires, non pas sur la mise en œuvre des ordonnances, mais en ce qui concerne le sort des accords-cadres.

II – Conséquences tirées par EDF de ces ordonnances

EDF a probablement exécuté les injonctions que lui ont adressées les juges consulaires et il y a lieu de penser que la CRE a fait de même, nonobstant sa position de principe contraire sur l’article 10 (voir notre commentaire de l’ordonnance du 17 avril) et la circonstance qu’elle n’était pas dans la cause.

Mais EDF a aussitôt déclaré avoir fait appel de chacune des ordonnances qui ont fait droit aux conclusions adverses. Compte tenu des contraintes de temps et de la sensibilité de ces affaires, on peut penser qu’elle cherchera à obtenir une décision rapide.

Par un communiqué de presse du 2 juin 2020, EDF a ensuite annoncé avoir décidé de résilier l’accord-cadre qui la liait à ces quatre mêmes opérateurs.

Il ne fait guère de doute qu’EDF a mis en œuvre la faculté que lui offre le paragraphe 13.2 de l’accord-cadre, ainsi rédigé :

"La Partie non défaillante aura la faculté de résilier l'accord-cadre, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception :

[…]

- lorsque la suspension intervenue dans le cas 3 prévu à l'article 13.1 du présent Accord perdure au-delà de deux (2) mois.

La résiliation prendra effet le quinzième (15e) jour calendaire suivant le jour de la notification effective".

La notion de "défaillance", déjà présente au paragraphe 13.1 est des plus étranges, puisque la force majeure est une exception dont peut exciper la partie affectée, hypothèse distincte de la défaillance.

Si tel est bien le fondement de la résiliation et si la décision d’EDF a été notifiée à Total Direct Energie, Alpiq et aux sociétés Gazel le 2 juin, la résiliation de ces contrats devrait prendre effet le 17 juin 2020. Il semble en effet que la notification prévue au dernier alinéa du paragraphe 13.2 soit celle de la décision de résiliation et non celle de la décision de suspension. La résiliation n’est donc pas rétroactive, conformément à la logique d’une clause de force majeure et à la lecture des actuels articles 1218 et 1351 du Code civil (le premier mentionne certes la résolution du contrat[3] ; mais la lecture de l’article 1351 de ce même code permet de vérifier que l’usage de ce terme n’a pas ici d’implication rétroactive).

En revanche, nous y avons fait allusion plus haut, la question se pose du point de départ du délai de deux mois.

Trois dates sont en théorie possibles : celle de la survenance de l’événement de force majeure, celle de la notification à EDF de la décision de suspension de l’accord-cadre et celle de l’ordonnance du juge des référés. La date de survenance de l’événement a été fixée par les demandeurs à des dates variables au cours de la seconde quinzaine de mars 2020, de même que leurs notifications à EDF en application du paragraphe 13.1 de leur accord-cadre.

On évoquera successivement les termes de l’accord-cadre, ceux des ordonnances et ceux des ordonnances sur cette question.

Les termes de l’accord-cadre

Les huitième et dixième alinéas du paragraphe 13.1 du modèle d’accord-cadre disposent :

"Pour le point 3 [suspension pour cas de force majeure], la suspension prend effet dès la survenance de l'événement de force majeure et entraîne de plein droit l'interruption de la Cession annuelle d'électricité et de garanties de capacité. La Partie invoquant la force majeure doit la notifier à la CRE, à la CDC et à l'autre Partie dans les conditions définies à l'article 10 du présent accord-cadre.

[…]

La suspension de l'accord-cadre entraîne l'obligation pour l'Acheteur de payer l'intégralité du Produit cédé jusqu'à la date effective de suspension. En tout état de cause, les montants liés au Produit cédé antérieurement à la suspension de l'accord-cadre, notamment les compléments de prix, restent dus."

La date à laquelle l’exécution des obligations contractuelles est suspendue est donc celle de la survenance de l’événement de force majeure. Elle est censée précéder de peu celle de la notification, puisque l’article 10 impose à la partie affectée d’y procéder "dès connaissance (sic) de la survenance de l’événement de force majeure". Et l’autre partie est donc censée ne pas pouvoir s’y opposer. Il ne s’agit pas moins de deux dates qui peuvent différer de quelques jours. Mais surtout, le cas d’un différend qu’une juridiction tranche après plusieurs semaines n’est pas traité par le modèle d’accord-cadre.

On est alors conduit à examiner ce que les acheteurs ayant invoqué la force majeure ont sollicité du juge des référés dans cette situation non prévue par le contrat.

La diversité des demandes des fournisseurs alternatifs

Par un courrier adressé à EDF, à la CRE et à la Caisse des dépôts et consignations le 27 mars, Total Direct Energie avait daté la survenance de l’événement de force majeure au 17 mars. Elle demandait au juge de "dire que le refus d’EDF [de] prendre acte de la suspension ‘de plein droit’ de l’accord-cadre et de lui donner plein effet  […] est constitutif d’un trouble manifestement illicite" et, en conséquence, que soit ordonné à EDF de "ne plus faire opposition à l’interruption de la cession annuelle d’électricité" et de "notifier" à la CRE, à RTE et à la Caisse des dépôts et consignations "son absence d’opposition à la suspension de l’accord-cadre et à l’interruption de la cession annuelle d’électricité à TDE [Total Direct Energie] au titre de l’ARENH" (c’est nous qui mettons en gras). La date à laquelle cet acheteur entendait voir suspendu son accord-cadre n’est donc pas claire, tout au moins à la lecture de l’ordonnance.

Les sociétés du groupe Gazel demandaient que soit ordonnée à EDF "la suspension du contrat et donc l’interruption de la fourniture d’électricité et des certificats de capacité, ainsi que l’obligation  subséquente de paiement à compter du 21 mars 2020" et, à titre subsidiaire, sur le fondement de l’article 873 du Code de procédure civile, que soit ordonnée à titre conservatoire la suspension de l’accord-cadre "à compter du prononcé de la décision à intervenir et pendant la durée […] de l’état d’urgence sanitaire [...]" (c’est nous qui mettons en gras). La date est ici très clairement fixée et elle l’est de manière différente au principal et au subsidiaire. Ces sociétés ont apparemment considéré que la cessation du trouble manifestement illicite de l’article 873 ne pouvait porter que sur l’avenir, tandis que la contestation sérieuse portait sur le différend ab initio.

Enfin, le 20 mars, Alpiq avait demandé à EDF de diminuer les livraisons de volumes d’énergie de 25%, « sans préjudice du traitement de la période passée depuis le 17 mars ». Devant le juge, elle demandait qu’EDF se voie ordonner d’appliquer les stipulations de l’article 10 de l’accord-cadre et, en conséquence, de "diminuer sans délai ses volumes d’énergie livrés de 25% […] pour la période courant du jour de la décision du président du tribunal de céans à la levée des mesures de confinement décidées par le Gouvernement" et d’ordonner le paiement par EDF, à son profit, à titre de provision, d’une somme "représentant son préjudice découlant du refus fautif d’EDF de reconnaître la situation de force majeure". Puis, à titre subsidiaire, d’ordonner à EDF de "diminuer sans délai ses livraisons de 25 % pour la période courant du jour de la décision du président du tribunal de céans à la levée des mesures de confinement décidées par le Gouvernement". La notion de "levée des mesures de confinement décidées par le Gouvernement" est floue ; sans doute Alpiq l’a-t-elle précisée dans ses écritures ou à l’audience.

Il va de soi que les demandes subsidiaires consistant pour le juge à se substituer à la CRE avaient peu de chances de succès, comme contraires au principe de séparation des pouvoirs.

Ce qui importe ici est qu’il existe une différence substantielle entre les demandes à titre principal d’Alpiq et celles de Gazel, celles de Total Direct Energie étant plus ambiguës. Gazel demandait une suspension rétroactive, tandis qu’Alpiq demandait une suspension pour l’avenir, à compter de l’ordonnance. En outre, Alpiq considérait que le passé devait être traité sur un terrain indemnitaire, ce qui signifie nécessairement qu’elle excluait une suspension rétroactive.

Il faut maintenant examiner ce qui a été jugé.

La rédaction ambiguë des ordonnances des juges des référés

Distinguons les motifs des dispositifs.

Dans les motifs, les termes du paragraphe 13.2 de l’accord-cadre ont été rappelés par les auteurs des ordonnances prises dans les litiges opposant EDF à Total Direct Energie, à Gazel et à Vattenfall : "la survenance d’un événement de force majeure entraîne la suspension immédiate dès la ‘survenance’ de celui-ci et ‘de plein droit’ l’interruption de la cession annuelle d’électricité".

En revanche, rien de tel dans l’ordonnance relative au litige entre EDF et Alpiq, sans doute parce que cette précision n’était pas nécessaire au juge des référés pour statuer sur les demandes qui lui étaient soumises : on l’a vu, l’absence de caractère rétroactif de la demande de suspension de l’accord-cadre résultait des demandes d’Alpiq.

Si l’on revient maintenant au dispositif des ordonnances, il faut s’attacher aux termes de chacune.

Dans l’affaire Total Direct Energie, la première jugée, EDF s’est donc vu ordonner "de ne plus s’opposer à l’application de l’accord-cadre" et, "en conséquence, faire tout ce qu’il y a lieu en vue de parvenir à l’interruption de la cession annuelle d’électricité". L’ordonnance n’a donc pas levé l’ambiguïté de la demande de cet acheteur.

Dans les ordonnances relatives aux demandes des sociétés Gazel, on lit qu’EDF doit "faire tout ce qu’il y a lieu en vue de parvenir à la suspension de l’accord-cadre liant les parties et notamment à l’interruption de la cession annuelle d’électricité". C’est donc une rédaction aussi ambiguë que dans l’affaire Total Direct Energie. L’interprétation de ces deux ordonnances est rendue encore plus délicate par le double visa des articles 872 et 873 du Code de procédure civile, puisque ces acheteurs fondaient leur demande à titre principal, consistant à ordonner la suspension au 21 mars, sur l’article 872, et la demande subsidiaire, consistant à ordonner la suspension "à compter du prononcé de la décision à intervenir" et pour la durée de l’état d’urgence sanitaire, sur l’article 873. La rédaction du dispositif ne permet pas de déterminer sur quel fondement il a été décidé.

Quant au dispositif de l’ordonnance rendue à la demande d’Alpiq, le juge y constate d’abord que "les conditions de la mise en œuvre de la force majeure au sens de l’article 10 du contrat-cadre [sic] sont à l’évidence réunies depuis le 17 mars 2020". Il ordonne ensuite à EDF "d’appliquer les stipulations de l’article 10 de l’accord-cadre", ce qui fait sans doute référence au dernier alinéa dudit article. Enfin, il déboute Alpiq de sa demande de réduction des volumes d’ARENH à hauteur de 25 %, comme de sa demande de provision. Il paraît donc difficile d’interpréter ce dispositif autrement que comme faisant droit à la demande de l’acheteur d’une suspension pour l’avenir et de la réparation du préjudice subi pour la période pendant laquelle EDF a manqué à ses obligations contractuelles, d’autant que ce manquement est établi sans ambages par les motifs de l’ordonnance.

Nonobstant ces demandes et surtout ces dispositifs différents, EDF a fait masse du tout et a résilié les quatre accords-cadres au motif que la période de deux mois était expirée le 2 juin 2020. Alpiq a immédiatement annoncé son désaccord.

Entre le respect de la chose jugée au provisoire, l’interdiction pour le juge aussi bien de statuer ultra petita que d’ajouter au contrat et l’impossibilité matérielle de suspendre rétroactivement les effets d’un contrat de vente d’une chose immédiatement et irrémédiablement consomptible, les débats devant la Cour d’appel promettent d’être vifs et seront peut-être précédés de nouvelles actions devant le tribunal de commerce.

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En conséquence de ces dernières évolutions, quatre fournisseurs alternatifs ont vu leurs demandes accueillies et leur accord-cadre suspendu, puis résilié, tandis que tous les autres, qu’ils aient ou non demandé la suspension, continuent de devoir enlever les quantités d’énergie notifiées à la CRE à la fin de l’année 2019 pour l’année 2020 et les payer au prix administré et fixé ne varietur de 42 €/MWh. En l’état, les premiers vont devoir s’approvisionner à prix de marché aussi longtemps qu’ils n’auront pas signé un nouvel accord-cadre avec EDF, sachant que les délais réglementaires leur interdisent de le faire pour le second semestre 2020, avec le risque de voir les prix remonter au cours de l’année 2020 ; les seconds continuent de revendre l’énergie d’origine nucléaire à perte, en formant le vœu inverse d’une remontée des cours à au moins 42 € dès que possible. Il en résulte de profondes distorsions de concurrence.

En outre, EDF s’est ainsi dotée de la faculté de refuser l’ARENH à certains de ses concurrents, à rebours d’un principe essentiel du mécanisme et alors que l’une des critiques les plus pertinentes qu’elle adresse à celui-ci tient à sa nature optionnelle pour les acheteurs.

Enfin, on apprend, à lire l’ordonnance rendue à la demande d’Alpiq qu’EDF a réduit de 25 % "sa production destinée à ses propres clients" et que sa capacité à "réduire encore au-delà de ce qu’elle a fait pour elle-même sa production ne fait pas débat" : la cession d’énergie à des fournisseurs qui étaient obligées d’en revendre immédiatement 20 à 25 % sur le marché de gros a ainsi contribué à la baisse des prix de l’électricité et à la fragilisation de l’ensemble des fournisseurs français. Jamais les insuffisances structurelles de ce dispositif de régulation asymétrique n’auront été si manifestes, au demeurant accentuées par son excessive rigidité.

Finalement, cette affaire illustre les risques que font naître l’excès de réglementation et la rédaction de la norme sous la pression des opérateurs économiques. Il est en effet impossible de tout prévoir et nous sommes au surplus entrés dans une période instable à tous égards, où l’ampleur des incertitudes le dispute à la rapidité des bouleversements.

[1] "Le texte reprend la définition prétorienne de la force majeure en matière contractuelle, délaissant le traditionnel critère d'extériorité, également abandonné par l'assemblée plénière de la Cour de cassation en 2006 (Ass. Plén. 14 avr. 2006, n° 04-18.902 et n° 02-11.168), pour ne retenir que ceux d'imprévisibilité et d'irrésistibilité". La réalité est néanmoins plus nuancée, les trois critères étant le plus souvent toujours mentionnés en jurisprudence et en doctrine, que le contrat soit antérieur ou postérieur à l’entrée en vigueur de la réforme.

[2] Notons que, si l’article 57 de la loi n° 2019-1147 du 8 novembre 2019 relative à l'énergie et au climat a habilité le gouvernement à accorder par ordonnance à la CRE la capacité d’ester en justice, cette ordonnance n’a pas encore été adoptée.

[3] Si, classiquement, la résolution et la résiliation s’opposent par le caractère rétroactif de la première des effets sur le contrat, l’article 1229 du Code civil dispose désormais que la résiliation est une sous-catégorie de la résolution, de sorte que la mention de celle-ci n’emporte pas nécessairement un effet rétroactif.

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