Dans un arrêt rendu le 12 février dernier, la Cour de cassation1 juge que seule l’assemblée générale ordinaire annuelle approuvant les comptes de l’exercice peut distribuer des dividendes prélevés sur le report à nouveau bénéficiaire, sous peine de nullité. Retour sur les enjeux juridiques et fiscaux de cette décision pour les distributions de dividendes passées comme celles à venir.
La récente décision de la Cour de cassation appelle à prendre certaines précautions pour anticiper et sécuriser les distributions de dividendes. Elle conduit également à s’interroger sur les incidences fiscales des distributions décidées en méconnaissance de la compétence exclusive de l’assemblée d’approbation des comptes.
Dans l’affaire en cause, l'assemblée générale (AG) annuelle de la société Midi plage avait approuvé, le 30 avril 2017, les comptes de l'exercice 2016 et décidé d'affecter les bénéfices au compte report à nouveau. En mai 2017, les trois associés de Midi plage concluaient une promesse de cession de leurs actions au profit de la société Maga. Début juillet 2017, une nouvelle AG décidait la distribution de dividendes prélevés sur le report à nouveau et fin juillet, la cession de Midi plage à la société Maga était finalisée.
Les dividendes n’ayant pas été payés, les cédants ont assigné la société Midi plage en paiement des dividendes.
La cour d’appel d’Aix-en-Provence, saisie du litige, avait retenu que les capitaux propres de la société étaient, avant la distribution décidée en juillet 2017, inférieurs au montant du capital augmenté des réserves non distribuables pour en déduire qu’il ne pouvait pas être procédé à la distribution de dividendes litigieuse.
L’affectation et la distribution du report à nouveau, compétence exclusive de l’assemblée générale annuelle
Saisie d’un pourvoi, la chambre commerciale de la Cour de cassation, après avoir rappelé que les délibérations d’une société commerciale s’imposent aux associés tant que leur nullité n’a pas été prononcée, censure la décision d’appel.
Sans se limiter à cette censure, la Haute Juridiction prend position sur l’AG compétente pour affecter le report à nouveau (par exemple en réserves) et le distribuer.
Les juges rappellent d’abord l’article L.232-11 al. 1 du Code de commerce qui dispose que « le bénéfice distribuable est constitué par le bénéfice de l'exercice, diminué des pertes antérieures, ainsi que des sommes à porter en réserve en application de la loi ou des statuts, et augmenté du report bénéficiaire », et l'article L.232-12 al. 1, en vertu duquel « après approbation des comptes annuels et constatation de l'existence de sommes distribuables, l'assemblée générale détermine la part attribuée aux associés sous forme de dividendes ».
Pour la Cour, il résulte de la combinaison de ces articles, lesquels sont impératifs, que le report bénéficiaire d’un exercice est inclus dans le bénéfice distribuable de l’exercice suivant et que, par conséquent, seule l’assemblée approuvant les comptes de cet exercice pourra décider son affectation et, le cas échéant, sa distribution.
Par suite, encourt la nullité la délibération d’une AG autre que celle approuvant annuellement les comptes ayant décidé la distribution d’un dividende prélevé sur le report à nouveau.
Une position surprenante déjà retenue par certains juges…
Cette décision s’inscrit dans la lignée de la position retenue notamment par le tribunal de commerce de Paris2 dans une autre affaire portant sur des distributions du report à nouveau et des réserves.
Ce jugement avait pourtant été récemment infirmé par la cour d’appel de Paris3 selon laquelle aucune disposition légale ou réglementaire n’interdit à une AG autre que l’assemblée annuelle de distribuer des dividendes prélevés sur le report à nouveau ou les réserves, l’article L 232-12 du Code de commerce imposant seulement d’approuver les comptes avant toute distribution sans exiger que ces deux décisions soient prises par la même assemblée.
Seulement quelques jours plus tard, la Cour de cassation contredit donc le raisonnement suivi par la cour d’appel de Paris et remet en cause la pratique de nombre de sociétés.
… dont la portée exacte reste à confirmer…
Cette décision, au-delà des critiques qu’elle peut soulever, interroge sur sa portée.
Doit-on par exemple désormais considérer que les distributions de réserves relèvent également de la compétence exclusive de l’assemblée annuelle ? Si la Cour de cassation ne se prononce pas en l’espèce sur ce point, on note que les réserves ne font pas partie du bénéfice distribuable. Or, à la lecture de l’arrêt, ce n’est que parce que le report à nouveau est une composante du bénéfice distribuable que sa distribution relève de la compétence exclusive de l’assemblée annuelle. Tel ne devrait donc pas être le cas des distributions de réserves qui pourraient être décidées par n’importe quelle AG4.
Qu’en est-il des distributions du report à nouveau qui ont été décidées irrégulièrement par une AG autre que l’assemblée annuelle ? Bien que la méconnaissance de la compétence exclusive de l’AG annuelle soit sanctionnée par la nullité, il parait possible de régulariser, par exemple lors de la prochaine assemblée approuvant les comptes du dernier exercice, les distributions prélevées sur le report à nouveau qui auraient pu être décidées précédemment par toute autre AG.
… et qui n’est pas sans conséquence sur le régime fiscal appliqué aux distributions
Sur le plan fiscal, cette décision n’est pas sans soulever des questions notamment lorsque le risque de nullité n’a pas été couvert.
Une distribution de dividendes régulière bénéficiant à un actionnaire personne morale est imposable à l’impôt sur les sociétés et peut, sous réserve du respect de certaines conditions tenant notamment au seuil de participation et à la durée de détention de la participation, bénéficier du régime des sociétés mères (i.e., exonération sous réserve de l’imposition d’une quote-part de frais et charges égale, selon les cas, à 5 % ou à 1 %).
Il devrait en aller de même pour une distribution décidée en méconnaissance de la compétence exclusive de l’assemble annuelle. Compte tenu de l’acception large retenue pour la définition des produits éligibles à ce régime, une telle distribution devrait pouvoir bénéficier du régime des sociétés mères qui s’applique à tous les produits que la société mère reçoit de sa filiale en sa qualité d'actionnaire et trouvant leur origine dans les résultats de ladite filiale5.
Lorsque l’actionnaire est une personne physique, un dividende distribué régulièrement est imposable au prélèvement forfaitaire unique de 30 % ou, sur option, au barème progressif de l’impôt sur le revenu, après application d’un abattement de 40 %.
En présence d’une distribution irrégulière, la situation des bénéficiaires personnes physiques parait moins évidente, à tout le moins pour ceux qui auraient opté pour l’imposition au barème. Ces derniers ne sont à notre avis pas à l’abri d’une remise en cause de l’abattement de 40 % dès lors que celui-ci est réservé, aux termes de l’article 158 du Code général des impôts, aux revenus distribués en vertu d’une décision régulière des organes compétents de la société6.
Quant aux actionnaires non-résidents, les conséquences d’une distribution irrégulière sont à analyser au cas par cas en fonction du taux de retenue à la source appliqué, et le cas échéant, des stipulations conventionnelles. Si la retenue à la source a été prélevée à un taux conventionnel réduit et que la convention retient une acception stricte de la notion de dividendes, la distribution irrégulière pourrait se trouver privée du bénéfice de ce taux conventionnel.
Par ailleurs, qu’en est-il lorsque la nullité de la décision de distribution se traduit, soit spontanément, soit à la suite d’une décision judiciaire, par une restitution effective des sommes indûment versées ?
L’actionnaire devrait pouvoir déposer une réclamation contentieuse afin d’obtenir la restitution de l’impôt (IS ou IR) payé à tort à raison de la distribution litigieuse. Encore faut-il que le délai ouvert au contribuable par l’article R196-1 du Livre des procédures fiscales pour introduire cette réclamation soit encore ouvert. A cet égard, il nous semble qu’une décision judiciaire qui constaterait la nullité de la distribution faite en méconnaissance des règles de compétence des AG, quand bien même une telle décision ne fait que peu de doute depuis l’arrêt de la Cour ici commenté, pourrait constituer un évènement de nature à rouvrir le délai de réclamation.
En pratique, à la suite de cette décision de la Cour de cassation, la prudence est de mise et il parait recommandé, tant pour respecter les exigences juridiques que pour sécuriser le traitement fiscal des distributions, de privilégier, hors AG annuelle, la distribution de réserves ou d’un acompte sur dividendes et, pour anticiper d’éventuelles distributions en cours d’exercice, d’affecter le résultat comptable bénéficiaire en réserves plutôt qu’en report à nouveau.
1 Cass. com. 12-2-2025 n° 23-11.410 FS-B, F. c/ Sté Maga.
2 T. com. Paris, 23 septembre 2022, n° J2021000542.
3 CA Paris 30 janvier 2025, n° 22/17478.
4 En ce sens, avis du comité juridique de l’ANSA du 2 juillet 2003.
Article publié dans Option finance le 1 avril 2025
