L’évolution de la technologie a suscité l’émergence de nouvelles méthodes de financement que la règlementation classique a des difficultés à appréhender. Les crypto-actifs, dont les NFT (non-fungible tokens) sont le dernier avatar, constituent ainsi de nouveaux outils de levée des capitaux séduisant de plus en plus d’acteurs.
Par ailleurs, le recours à la blockchain comme outil de financement n’est pas uniquement circonscrit à une nouvelle typologie d’actifs mais se déploie également pour des dispositifs plus classiques faisant l’objet d’une supervision efficace et détaillée.
Enfin, la volonté des législateurs nationaux de rationaliser les pratiques et l’objectif permanent d’harmonisation des instances européennes conduisent à un rapprochement, pour ne pas dire un alignement, des régimes de commercialisation des modes de financement nouveaux et classiques.
C’est dans ce contexte que le rapport d’information de l’Assemblée nationale sur les crypto-actifs en date du 1er décembre 2021 (le « Rapport ») constitue un point d’étape important du législateur français sur les dispositifs règlementaires tant au niveau français qu’européens ayant ou devant être prochainement adoptés afin d’encadrer ces évolutions.
1. La diversité des jetons
a. Le triptyque classique français
Tout d’abord, il faut rappeler que le token, en tant qu’élément associé à une blockchain, peut avoir différentes natures selon le droit qu’il représente, la doctrine classique distinguant :
- Les security tokens qui sont des titres financiers représentés par des tokens ;
- Les payment tokens qui n’ont d’autre objet ou d’utilité que de permettre la réalisation d’opérations de paiement ou d’échange et peuvent, à ce titre relever de la règlementation sur la monnaie électronique définie comme « une valeur monétaire qui est stockée sous une forme électronique, y compris magnétique, représentant une créance sur l'émetteur, qui est émise contre la remise de fonds aux fins d'opérations de paiement définies à l'article L. 133-3 et qui est acceptée par une personne physique ou morale autre que l'émetteur de monnaie électronique »[1]. Pour autant, un payment token n’est pas par essence de la monnaie électronique et de nombreux tokens n’en sont pas ;
- Les utility tokens qui établissent la preuve d’un droit à obtenir un bien ou service.
S’agissant des jetons, le droit français appréhende le jeton, lorsqu’il n’est ni un titre financier (et donc un security token) ou de la monnaie électronique, comme :
- tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d'un dispositif d'enregistrement électronique partagé permettant d'identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien (C. mon. fin., art. L. 552-2) ; ou
- toute représentation numérique d'une valeur qui n'est pas émise ou garantie par une banque centrale ou par une autorité publique, qui n'est pas nécessairement attachée à une monnaie ayant cours légal et qui ne possède pas le statut juridique d'une monnaie, mais qui est acceptée par des personnes physiques ou morales comme un moyen d'échange et qui peut être transférée, stockée ou échangée électroniquement (C. mon. fin., art. L. 54-10-1).
b. Le projet européen évolutif :
Au niveau européen, la Proposition de Règlement du Parlement Européen et du Conseil sur les marchés de crypto-actifs (dite « MICA ») vise à régir les jetons qui ne constituent pas des instruments financiers et distingue :
- « jeton se référant à un ou des actifs : un type de crypto-actif qui vise à conserver une valeur stable en se référant à la valeur de plusieurs monnaies fiat qui ont cours légal, à une ou plusieurs matières premières ou à un ou plusieurs crypto-actifs, ou à une combinaison de tels actifs ;
- « jeton de monnaie électronique »: un type de crypto-actif dont l’objet principal est d’être utilisé comme moyen d’échange et qui vise à conserver une valeur stable en se référant à la valeur d’une monnaie fiat qui a cours légal;
- « jeton utilitaire »: un type de crypto-actif destiné à fournir un accès numérique à un bien ou à un service, disponible sur la DLT, et uniquement accepté par l’émetteur de ce jeton;
Si les définitions de MICA se rapprochent des définitions figurant dans les textes français, elles s’en distinguent en ce que :
- avec les jetons se référant à un ou des actifs, MICA introduit le concept de stable coin bien que ne l’appréhendant pas dans sa globalité puisque seules les « monnaies fiat », les matières premières ou d’autres crypto-actifs apparaissent comme des sous-jacents permettant la création de stable coins, là ou l’innovation permet de créer des stable coins se référant à d’autres actifs physiques que les seules matières premières ;
- les jetons utilitaires de MICA ne couvrent qu’imparfaitement le concept d’utility tokens puisque le projet de texte européen n’envisage leur acceptabilité que par leur émetteur, là où le texte français reste plus large.
S’il est probable, compte tenu des amendements introduits au Parlement européen, que les définitions données par MICA soient étendues et recouvrent un périmètre équivalent à celles utilisées par le droit français, il faut à nouveau souligner que, pour MICA, c’est bien la nature du droit sous-jacent au jeton qui détermine le régime juridique qui lui est applicable.
2. Les NFT
Au-delà de ces définitions, une nouvelle typologie d’actifs issue de la blockchain suscite un intérêt de plus en plus vif : les jetons non fongibles (non‑fungible tokens ou « NFT »). Comme le relève le Rapport, il s’agit d’« actifs numériques rendus uniques et non interchangeables par le biais d’une blockchain. Contrairement aux actifs numériques classiques qui sont fongibles – on peut échanger deux bitcoins de façon indifférente –, les NFT sont non réplicables et détiennent un numéro d’identification numérique qui leur sert de certificat d’authenticité. »
Ainsi, ce qui caractérise un NFT est son caractère non interchangeable avec un autre jeton. Cela explique que ces instruments sont de plus en plus couramment utilisés pour servir de support à des œuvres, un peu comme des cartes papiers qui peuvent s’échanger : les informations concernant l’œuvre sont intégrées dans le NFT.
Cependant, la caractéristique de non-fongibilité ne permet pas d’exclure qu’un NFT puisse en même temps être qualifié de jeton au sens classique du droit français : un NFT peut être un security token, un utility token ou même un payment token, dès lors qu’il établit un droit et n’est pas lui-même objet de droit.
En d’autres termes, un NFT qui est le support d’une œuvre d’art n’est pas un jeton au sens où il n’est ni représentatif d’une valeur ni d’un droit mais constitue en lui-même l’objet d’un droit. En revanche, un NFT qui n’a pour seule caractéristique d’être le support d’un droit relève de la qualification de jeton. Pour tracer un parallèle, la page en papier support d’une œuvre n’est pas un titre matérialisant un droit mais le bien en lui-même, alors que la même page établissant un droit d’accès à un bien est le support d’un droit (le titre). Le NFT peut, selon les métadonnées qui le compose, être le bien (le tableau) ou le support d’un droit (le titre établissant un droit sur le tableau).
En d’autres termes, si l’absence de fongibilité permet à elle seule d’exclure une qualification, par exemple, un NFT représentatif d’une dette ne peut être une obligation – au sens du titre financier « obligation » car non fongible –, cette caractéristique du NFT n’élimine pas la nécessité d’étudier les autres caractéristiques de ce NFT pour déterminer le régime juridique qui lui est applicable.
3. La commercialisation des jetons
Dès lors que les jetons ou NFT peuvent relever de diverses qualifications juridiques, les textes applicables à leur commercialisation sont, eux aussi, divers ; et ce, d’autant que la définition du concept de commercialisation est par essence protéiforme puisqu’elle peut revêtir une grande variété de modalités. On peut retenir un critère commun qui est la mise sur le marché de l’actif concerné. A cet égard, on distingue de manière classique, d’une part, la commercialisation active qui implique un acte positif réalisé directement ou indirectement par l’émetteur ou le producteur de l’actif concerné et, d’autre part, la commercialisation passive selon laquelle l’initiative de l’entrée sur le marché trouve son origine dans un acte positif de son acquéreur.
S’agissant des instruments financiers ou de la monnaie électronique sous forme de tokens, le régime de leur commercialisation est connu et ne suscite pas d’interrogations. Simplement la modalité de l’inscription du droit associé à l’instrument rend nécessaire certaines adaptations qui ont d’ailleurs été effectuées dans le CMF s’agissant de l’établissement de la propriété sur un titre au travers d’une blockchain.
S’agissant, en revanche des utility tokens ou actifs numériques, le CMF n’envisage la règlementation de leur commercialisation qu’en cas d’offre au public à la souscription mais pas à leur revente. Cela étant, les services associés à leur commercialisation peuvent requérir un agrément comme prestataires de services numériques et si les opérations de démarchage les concernant requièrent que leur souscription donne lieu à un prospectus visé par l’AMF.
Enfin, s’agissant des NFT, le régime de leur commercialisation relève bien, comme mentionné précédemment, de leur nature juridique.
Ainsi, compte tenu de la diversité des natures juridiques que ces nouveaux actifs peuvent revêtir, il apparaît urgent de stabiliser les définitions permettant leur caractérisation et, également, de clarifier le régime de commercialisation leur étant applicable.
Extract :
Ce qui caractérise un NFT est son caractère non interchangeable avec un autre jeton. Ainsi, ces instruments sont de plus en plus couramment utilisés pour servir de support à des œuvres. Cependant, la caractéristique de non-fongibilité ne permet pas d’exclure qu’un NFT puisse, en même temps, être qualifié de jeton au sens classique du droit français.
[1] Article L. 315-1 du code monétaire et financier (le « CMF »)
Article paru dans Option Finance rubrique innovation le 17/01/2022
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