La règle de principe est que l’impôt sur le revenu ne frappe que les revenus dont le contribuable a la disposition, c’est-à-dire ceux dont la perception effective dépend de sa seule volonté. Mais la jurisprudence considère que constitue un acte de disposition du revenu, le rendant passible de l’impôt, la décision du contribuable de le rendre indisponible, par exemple en l’affectant à une garantie au bénéfice d’un tiers.
Un arrêt récent du Conseil d’Etat confirme de manière très claire que cette jurisprudence s’applique même lorsque l’indisponibilité du revenu ne résulte pas d’une décision unilatérale du contribuable mais d’un engagement contractuel. Peu importe que celui-ci ait été conclu bien avant la naissance du revenu et qu’il ait été nécessaire à la mise en place d’un financement bancaire.
Le contribuable est donc soumis à l’impôt sur ce revenu alors même qu’il n’a pas juridiquement la possibilité de le percevoir.
C’est la disponibilité qui compte
L’article 12 du Code général des impôts (CGI) dispose que l’impôt sur le revenu frappe tous les revenus dont le contribuable a eu la disposition au cours de l’année d’imposition. Cela n’implique pas un encaissement effectif du revenu ; seul compte le fait que le contribuable ait la possibilité de le percevoir. Comme le précise l’administration fiscale, « un revenu est disponible lorsque sa perception ne dépend que de la seule volonté du bénéficiaire»1.
Lorsque qu’un revenu n’est pas payé en espèces, par chèque ou par virement bancaire mais par inscription au crédit d’un compte courant d’associé, il est présumé être à la disposition du contribuable dès la date de cette inscription en compte.
Il ne s’agit toutefois que d’une présomption simple que le contribuable peut renverser en apportant la preuve qu’il n’a pas été en mesure, en droit ou en fait, de disposer des sommes portées au crédit de son compte avant le 31 décembre de l’année d’imposition.
Apprécier l’indisponibilité
L’indisponibilité en fait résultera généralement de l’impossibilité matérielle pour la société de payer les sommes dues par manque de trésorerie disponible à la date de l’inscription en compte et jusqu’au 31 décembre de l’année concernée.
L’appréciation de l’indisponibilité en droit est plus subtile et nécessite d’analyser le contexte dans lequel elle s’inscrit.
A cet égard, l’administration fiscale précise que l’indisponibilité d’un revenu inscrit au crédit d’un compte courant « peut résulter, soit d'une clause d'indisponibilité, soit du blocage d'un compte courant »2.
Mais attention à ne pas se méprendre sur la portée de ce commentaire : dans la majorité des cas, les sommes inscrites au crédit d’un compte courant bloqué ou visées par une clause d’indisponibilité sont bel et bien disponibles au sens de l’article 12 du CGI quand bien même le titulaire du compte courant ne serait pas en droit de les percevoir.
Un arrêt récent du Conseil d’Etat en donne une illustration qui, pour choquante qu’elle puisse paraître, s’inscrit dans un courant de jurisprudence bien établi.
Dans le cadre du montage financier d’une opération de LBO, les actionnaires majoritaires de la holding de reprise avaient bénéficié d’actions à dividendes préciputaires leur permettant de percevoir des dividendes de façon prioritaire par rapport aux autres associés. Parallèlement, une convention de subordination avait été conclue avec les banques prévoyant qu’aucune somme ne pourrait être versée aux actionnaires avant le complet remboursement des emprunts ayant permis de financer l’opération.
Plusieurs années après, les comptes courants des actionnaires ont été crédités du montant des dividendes préciputaires dont la répartition venait d’être décidée par la société. Se fondant sur l’indisponibilité de ces dividendes du fait de la convention de subordination qui leur interdisait d’en prélever le montant avant le complet remboursement de ses emprunts par la société, les actionnaires ne les ont pas soumis à l’impôt sur le revenu.
Attention aux conventions de blocage
A tort selon le Conseil d’Etat qui, par une décision du 21 décembre 20223, a cassé l’arrêt d’appel qui avait donné raison aux contribuables. Ayant relevé que les actionnaires étaient à l’origine de la convention de subordination, la Cour aurait dû constater que l’indisponibilité des dividendes procédait d’un acte de disposition de leur part, sans qu’y fasse obstacle l’antériorité de cette convention par rapport à la décision de l’assemblée générale et à l’inscription des dividendes au crédit du compte courant.
Cette solution peut paraître sévère compte tenue de cette antériorité et de la circonstance que l’indisponibilité était une condition de la mise en place du financement de l’opération de LBO.
Cet arrêt confirme s’il en était besoin que la présomption de disponibilité des revenus inscrits au crédit d’un compte courant est, en pratique, difficile à combattre et que le succès d’une telle démarche est en pratique limité aux hypothèses dans lesquelles le blocage a été mis en place indépendamment de la volonté de son titulaire, par exemple par une décision de justice.
Accepter de bloquer un compte courant, c’est faire acte de disposition des revenus qui y sont inscrit mais aussi de ceux qui ont vocation à l’être.
En exergue : Accepter de bloquer un compte courant n’empêche pas de faire acte de disposition des revenus qui y seront inscrits
Article paru dans Le Revenu le 05/08/2023
1) BOI-IR-BASE-10-10-10-40 n°20
2) BOI-IR-BASE-10-10-10-40 n°140
3) CE 8e et 3e ch. 21 décembre 2022 n°462533
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