L’arrêt « Invest Conseils » (CAA Paris, 10 novembre 2023, n° 22PA03675) décide de façon surprenante que le régime des sociétés mères ne s’applique pas aux dividendes versés par un LP écossais au motif que la société distributrice exerce une activité la rendant comparable à une SLP de droit français.
L’application du régime mère-fille est soumise au respect de plusieurs conditions tenant à la société mère d’une part, à la société filiale d’autre part, et à la participation détenue par la première dans la seconde. Notamment, l’application du régime est exclue lorsque la société distributrice est une société de personnes dont les résultats sont imposés selon les modalités prévues par l’article 8 du code général des impôts.
Lorsque l’entité versante est une structure de droit étranger comme l’était la filiale, en l’occurrence écossaise, de la société Invest Conseils, l’appréciation de cette condition nécessite de réaliser une analyse de comparabilité. Celle-ci est au centre de la décision Invest Conseils rendue par la Cour administrative d’appel de Paris, qui conclut à une solution inédite.
La Cour procède à une analyse de comparabilité, dont les principes sont issus de la jurisprudence « Artémis ».
Il est désormais de jurisprudence constante, depuis l’arrêt Artémis rendu par le Conseil d’Etat le 24 novembre 20141, qu’en présence d’un litige portant sur le traitement fiscal d’une opération impliquant une société de droit étranger, il convient d’identifier d’abord, au regard de l’ensemble des caractéristiques de cette société et du droit qui en régit la constitution et le fonctionnement, le type de société de droit français auquel la société de droit étranger est assimilable. Compte tenu de ces constatations, le régime applicable à l’opération au regard de la loi fiscale française peut alors être déterminé.
Dans l’affaire Invest Conseils, le contribuable avait considéré que le limited partnership écossais duquel provenait le dividende reçu devait être assimilé à une société en commandite simple de droit français compte tenu de la présence au capital de la société de deux types d’associés, à savoir des associés commandités responsables indéfiniment et solidairement des dettes sociales, et des associés commanditaires responsables à hauteur de leur seul apport dans la société.
Faisant partie des associés dont la responsabilité était limitée, il avait considéré être dans une situation assimilable à celle d’un associé commanditaire d’une société en commandite simple, ouvrant droit à l’application du régime mère-fille aux dividendes reçus du limited partnership.
Dans le cadre de l’instance, le contribuable a transmis au juge une copie des statuts du limited partnership écossais et leur traduction en français pour lui permettre d’apprécier les caractéristiques juridiques de la structure. La Cour constate dans sa décision que la comparabilité du limited partnership écossais avec une société en commandite simple n’est pas débattue et en valide le principe.
Le débat aurait pu s’arrêter là, mais elle a poussé l’analyse au-delà de ce premier constat comme l’y invitait l’administration fiscale.
De manière inédite, la Cour semble valider indirectement la prise en compte de l’activité « de fonds d’investissement » du limited partnership pour l’assimiler à une société de libre partenariat.
L’administration fiscale à laquelle la société Invest Conseils avait adressé une réclamation pour obtenir l’application du régime mère-fille au dividende qu’elle avait initialement taxé, avait rejeté la demande du contribuable au motif que, certes, le limited partnership était assimilable à une société en commandite simple de droit français, mais plus particulièrement une société en commandite simple de type spécial compte tenu de son « activité de fonds professionnel spécialisé » : la société de libre partenariat.
Les dividendes versés par une société de libre partenariat n’étant pas éligibles au régime mère-fille, la demande de la société Invest Conseils avait été rejetée par l’administration.
La société de libre partenariat est en effet un type particulier de société en commandite simple, créé par la « loi Macron » du 6 août 20152 pour introduire en droit français un véhicule d’investissement qui présente des caractéristiques similaires et puisse faire concurrence à d’autres véhicules d’investissements européens. Un paragraphe dédié à cette structure a été introduit dans le code monétaire et financier3, dont les dispositions complètent et parfois dérogent aux règles du code de commerce applicables à la société en commandite simple.
Pour autant, ce ne sont pas ces règles qui ont été analysées et ont conduit l’administration fiscale à considérer que le limited partnership écossais devait être assimilé à une société de libre partenariat, mais uniquement l’activité de ce dernier.
La société Invest Conseils soutenait en défense qu’un certain nombre de règles applicables à la société de libre partenariat tirées du code monétaire et financier la différenciant de la « simple » société en commandite simple étaient incompatibles avec les statuts du limited partnership, ce qui devait faire obstacle à l’assimilation de ce dernier à ce véhicule spécifique. La Cour les écarte néanmoins une à une, considérant à chaque fois qu’il n’y a pas d’incompatibilité.
En rejetant la requête de la société Invest Conseils en se contentant d’écarter les arguments avancés par le contribuable, la Cour administrative d’appel de Paris valide en pratique indirectement l’analyse de l’administration fiscale, qui avait été suivie par le juge de première instance. Celle-ci consistait à retenir l’activité de la société examinée parmi les critères retenus pour l’analyse de comparabilité « Artémis ». En effet, l’activité du limited partnership est, en pratique, le seul critère qui a été mis en évidence pour permettre son assimilation à une société de libre partenariat.
Accessoirement, la Cour admet la comparabilité de la structure étrangère avec une forme sociale qui n’existait pas, en France, au moment de sa création.
La société Invest Conseils faisait par ailleurs valoir devant la Cour que le limited partnership écossais avait été créé en 2007, bien avant l’introduction de la société de libre partenariat en droit français en 2015, ce qui lui semblait empêcher l’assimilation opérée entre les deux structures. D’après la Cour, cette circonstance n’est cependant pas de nature à faire obstacle à ce que le limited partnership puisse être assimilé à une société de libre partenariat.
Quelles conclusions tirer de cette décision ?
La prise en compte indirecte et par défaut par le juge de l’activité de la structure de droit étranger dans le cadre de l’analyse de comparabilité « Artémis » est inédite, si ce n’était dans le jugement de première instance dans cette affaire.
Aussi, cette solution mériterait d’être confirmée par le Conseil d’Etat. Jusqu’à présent, la Haute juridiction n’a en effet jamais élargi les critères d’appréciation de la comparabilité au-delà de ceux dégagés dans sa décision « Artémis », lesquels ne portent que sur les caractéristiques juridiques de la structure et sur le droit qui régit sa création et son fonctionnement.
Notamment, le Conseil d’Etat a expressément jugé à propos d’une société en commandite allemande fiscalement transparente que le régime fiscal de la structure à comparer ne devait pas intervenir dans l’analyse (voir en ce sens CE 8e-3e ch. 8 novembre 2019, Sté Masterfoods Holding SAS) ou encore que l’objet civil ou commercial de la société n’avait pas à être pris en compte pour déterminer si une société de droit étranger devait être assimilée à une société par actions française (voir en ce sens CE 9e-10e ch. 22 juillet 2022, Sté Phoenix Union Co).
Si l’activité de la société est effectivement un critère d’appréciation de la comparabilité entre une structure étrangère et une structure de droit français, force est de constater que sa mise en œuvre pourrait engendrer de nouvelles difficultés dans l’exercice.
L’activité de fonds d’investissement que la Cour estime caractérisée chez le limited partnership recouvre par exemple de nombreuses réalités. Une telle activité peut être exercée en France sous de multiples formes et dans l’une des multiples structures le permettant, qu’il s’agisse de structures créées spécialement pour ces activités comme par exemple un fonds commun de placement ou un fonds professionnel de capital investissement, ou dans une structure plus « généraliste » comme par exemple une société par actions simplifiée ou une société en commandite simple.
Si l’on ajoute à la difficulté liée à la caractérisation de l’activité l’incertitude liée à la possible assimilation d’une structure étrangère existante avec un véhicule de droit français qui n’existe pas encore au moment de sa création, l’analyse de comparabilité devient un exercice particulièrement complexe !
Article paru dans Option Finance le 15/12/2023
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