La réforme du droit des sûretés confiée au Gouvernement par la loi PACTE[1] devrait intervenir d'ici la fin du mois de mai 2021. L'avant-projet d'ordonnance publié par la Chancellerie le 18 décembre 2020 (l'"Avant-Projet") a été soumis à une consultation auprès des professionnels du droit, des acteurs économiques et des universitaires. Celle-ci est désormais close depuis le 1er février 2021. Tout porte à croire que l'essentiel du texte est déjà figé. Sans surprise, l’Avant-Projet témoigne d’un effort appréciable de modernisation du droit français des sûretés venant parachever la grande réforme opérée en 2006 en la matière.
Pour s'en tenir aux aspects de l'Avant-Projet qui s’inscrivent manifestement dans cette démarche de rénovation, on citera volontiers :
- le possible recours à la signature électronique en matière de sûretés accordées à des fins autres que professionnelles : ce recours est actuellement impossible du fait de l'article 1175 du Code civil. L'Avant-Projet propose de supprimer cette restriction non justifiée, afin, notamment, de permettre l'octroi de cautionnements par voie dématérialisée ;
- la réforme et la rationalisation du droit du cautionnement : reprenant la proposition de la commission Grimaldi de 2006, l'Avant-Projet entend regrouper au sein du Code civil, l'ensemble des dispositions applicables au cautionnement, actuellement éparpillées. Cette démarche s'accompagne d'un important travail de simplification. A titre d'exemple, l'exigence de mention manuscrite imposée dans le but de protéger la caution est étendue à tous les cautionnements souscrits par une personne physique mais sa rédaction devient libre. De même, l'obligation d'information de la caution, qui trouve aujourd'hui son siège dans des dispositions éparses, fait l'objet d'un article unique applicable à tout cautionnement souscrit par une personne physique à l'égard d'un créancier professionnel ;
- la suppression des régimes spéciaux de gage : disparaissent ainsi le gage automobile, le gage de stocks régi par le Code de commerce ou encore le nantissement de matériel et d'outillage. Frappés d'obsolescence, ces régimes spéciaux laissent avec profit place au droit commun du gage. En revanche on sera plus circonspect quant à l'adoption proposée de règles renvoyant au droit du cautionnement pour les gages et nantissements consentis pour garantir la dette d'un tiers ;
- la consécration de la cession de créance à titre de garantie : à l'heure actuelle, la jurisprudence de la Cour de cassation impose le recours à des instruments spécifiques pour céder des créances à titre de garantie. Or, soit ces instruments ont une portée limitée (la cession Dailly n'est ouverte qu'à certains acteurs), soit ils s'avèrent parfois inadaptés (la constitution d'une fiducie est une opération encore lourde). L'Avant-Projet consacre enfin un régime de droit de commun de cession de créance à titre de garantie ;
- la création d'un régime légal de gage-espèces : très fréquemment utilisé dans les milieux bancaires, le gage-espèces n'est pourtant pas une sûreté nommée. L'Avant-Projet entend y remédier en
- érigeant un véritable régime de la cession de sommes d'argent à titre de garantie ; et
- l'assouplissement des règles relatives à la fiducie-sûreté : en se limitant presque exclusivement à la suppression de l'incompréhensible mention obligatoire de l'estimation de la valeur des actifs transférés dans le patrimoine fiduciaire, l'Avant-Projet déçoit alors que la "démocratisation" de la fiducie nécessiterait d'autres aménagements.
En somme, l'Avant-Projet pose les bases d'une réforme ambitieuse du droit des sûretés français. Le succès de cette dernière sera toutefois intimement lié au devenir du droit français des entreprises en difficulté, lui aussi en cours de refonte à l'occasion de la transposition de la directive européenne 2019/1023 du 20 juin 2019 relative à la restructuration et l'insolvabilité.
Article paru dans Option Finance le 15/03/2021
[1] https://cms.law/fr/fra/news-information/loi-pacte-et-reforme-du-droit-des-suretes
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