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Le droit d’opposition des créanciers en cas de fusion

une arme redoutable

19/09/2020

La Cour de cassation vient de rendre au cours des deux derniers mois plusieurs décisions importantes concernant le droit d’opposition dont bénéficient les créanciers des sociétés qui participent à une opération de fusion.

Rappelons seulement que l’article L. 236-14 du Code de commerce permet aux créanciers, dont la créance est antérieure à la date d’opposabilité aux tiers de l’opération, de former opposition devant le tribunal de commerce à un projet de fusion. Saisi par un créancier de la société absorbante ou de la société absorbée, le tribunal peut soit rejeter l’opposition, soit ordonner le remboursement des créances ou la constitution de garanties si la société absorbante en offre et si ces garanties sont jugées suffisantes. A défaut de remboursement ou de constitution des garanties, la fusion est inopposable au créancier opposant.

La démarche n’empêche donc pas la poursuite des opérations de fusion. Mais elle peut se révéler particulièrement protectrice des intérêts des créanciers, comme le montre un arrêt rendu le 7 octobre 2020. La Cour de cassation y précise, pour la première fois nous semble-t-il, la portée de l’inopposabilité lorsque la société absorbante est ensuite soumise à une procédure de redressement judiciaire.

Au cas d’espèce, une banque avait consenti une ouverture de crédit à une société et avait obtenu, à titre de garantie, le cautionnement de la société mère de l’emprunteuse. Par la suite, la filiale traverse des difficultés et une fusion « à l’envers » est réalisée, la filiale absorbant la mère. La banque, qui comprend immédiatement que l’opération lui fait perdre un garant, donc une chance de recouvrer sa créance, fait opposition au titre du cautionnement dont elle dispose à l’encontre de la société mère absorbée. Il est fait droit à cette opposition et, faute de remboursement, l’opération est réputée lui être inopposable.

L’inopposabilité permettait-elle à la banque de pratiquer une saisie-attribution sur les comptes bancaires de la société absorbante, alors qu’un redressement judiciaire était ouvert contre cette dernière ? Oui, répond la Cour de cassation. Elle énonce que le créancier opposant, qui bénéficie d’une décision exécutoire lui déclarant la fusion inopposable, « conserve le droit de recouvrer sa créance sur le patrimoine de la société absorbée dissoute ». Ce faisant, le mécanisme de L. 236-14 tient en échec la règle pourtant très rigoureuse de l’arrêt ou de l’interdiction des procédures d’exécution résultant de l’ouverture de la procédure collective (C. com., art. L. 622-21, II).

Deux justifications semblent pouvoir expliquer la solution. D’une part, le mécanisme d’inopposabilité a pour conséquence que, à l’égard du créancier opposant, il faut raisonner « comme si » la fusion n’était pas intervenue, comme si la société absorbée n’avait pas disparu dans la société absorbante, en faisant donc aussi abstraction de la procédure collective ouverte contre la société absorbante. D’autre part, la Cour de cassation indique assez clairement sa volonté de neutraliser une fraude trop simple aux droits des créanciers. En effet, dit-elle, faire jouer ici la règle de l’arrêt des poursuites reviendrait à priver de toute voie d’exécution sur les actifs transmis à la société absorbante le créancier auquel la fusion a été déclarée inopposable. En d’autres termes, il serait possible et facile d’instrumentaliser la procédure de fusion-absorption pour faire disparaître la société caution absorbée et faire ainsi obstacle à l’action du créancier sur les actifs transmis.

On peut approuver cette lecture « anti-abus » du droit d’opposition des créanciers.

Article paru dans Option Finance le 09/11/2020


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Auteurs

Arnaud Reygrobellet
Arnaud Reygrobellet
Associé
Paris