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Parmi les nombreuses nouveautés introduites en droit français par l’ordonnance du 24 mai 2023 transposant la directive (UE) 2019/2121 figure désormais la possibilité de réaliser une opération d’apport partiel d’actifs entre une société française (agissant en tant qu’apporteuse ou bénéficiaire de l’apport) et une société étrangère de l’Union européenne, sous réserve bien sûr que le pays dans lequel est immatriculé cette société ait également transposé la directive dans sa réglementation interne1.
Avant cette transposition, la réalisation de ces opérations d’apport transfrontalier entre la France et un pays tiers n’était pas nécessairement impossible, mais impliquait une analyse préalable, souvent délicate, de la compatibilité des droits internes concernés et de l’articulation des deux réglementations. Surtout, il n’existait en droit français aucun texte permettant de conférer à l’opération d’apport transfrontalier un effet de transmission universelle du patrimoine (TUP). En pratique, cette question est fondamentale puisque seul cet effet « TUP » permet notamment d’opérer un transfert automatique des passifs rattachés aux actifs apportés ainsi que des contrats relatifs à l’activité apportée (sous réserve des contrats conclus intuitu personae c’est-à-dire en considération de la personne).
Depuis le 1er juillet 2023, c’est désormais chose faite en France et les praticiens ne peuvent que saluer l’entrée en vigueur de ce cadre européen harmonisé. Néanmoins, lorsqu’une société française est bénéficiaire d’un apport qui porte sur plusieurs actifs (et le cas échéant des passifs) et que l’apporteuse est une société étrangère immatriculée dans un pays de l’UE2, la question se pose désormais de savoir si les parties ont l’obligation d’appliquer cette nouvelle procédure d’APA transfrontalier, ou si cette dernière est seulement optionnelle. Si l’on retient cette seconde interprétation, les parties auraient la faculté soit de soumettre, sur option, leur opération à cette nouvelle réglementation en application de la directive transposée, soit de réaliser leurs apports selon une procédure d’apports en nature3.
Avant de tenter d’y répondre, notons que la question peut paraître étrange : si tant est que cela soit possible, pourquoi choisir de ne pas appliquer cette nouvelle réglementation alors même qu’elle permet de conférer à l’opération un effet TUP, à la différence d’une procédure d’apport en nature ? Parce que cette dernière est beaucoup plus simple et rapide : même si, compte tenu de la nouveauté de ce régime d’APA transfrontalier, il est difficile d’établir un calendrier précis de réalisation de ces opérations4, il est clair qu’en tout état de cause, un apport en nature sera moins chronophage.
Il faut en réalité distinguer plusieurs hypothèses : pour des opérations de taille significative, qui portent sur de multiples actifs et passifs, en pratique les parties auront vraisemblablement intérêt à se placer dans le champ de ce nouveau régime, notamment pour rendre le transfert des passifs opposable aux créanciers, ce que ne permet pas l’apport en nature. En revanche, pour des opérations d’apport dont le périmètre est plus limité, avec peu d’actifs et de passifs, voire aucun passif – par exemple un apport portant exclusivement sur des titres de participation – l’intérêt de ce nouveau régime à la procédure relativement lourde pourrait paraître moins évident.
Dans les opérations d’apport partiel d’actifs entre deux sociétés françaises, la question ne se pose pas car il a toujours été clair que l’application du régime des scissions à un APA dépendait de la volonté des parties5, et le nouveau texte qui définit l’APA « interne »6 le confirme : les parties « peuvent décider d’un commun accord de soumettre l’opération » au régime des scissions.
La question est moins évidente pour les APA transfrontaliers car le texte7 est plus ambigu : certes l’APA transfrontalier est défini dans des termes quasiment identiques à l’APA interne, mais (i) sans reprendre toutefois la rédaction citée ci-dessus faisant clairement apparaître la faculté d’option et (ii) il est dit que « cette opération est soumise aux dispositions de la présente sous-section (…) », ce qui pourrait laisser penser qu’en présence d’une opération d’apport portant sur plusieurs actifs (et le cas échéant, un ou plusieurs passifs), ce nouveau régime ne serait pas optionnel mais bien impératif.
En réalité, cette ambiguïté semble levée par le renvoi opéré au régime des APA internes : en effet les règles régissant les APA internes sont également applicables aux APA transfrontaliers dès lors qu’elles ne sont pas contraires. Par l’effet de ce renvoi, il faut selon nous considérer que comme en matière d’APA domestiques, les APA transfrontaliers ne seront soumis au régime des scissions opérant TUP que si les parties le décident expressément.
Article paru dans Option Finance le 07/07/2023
1. A la date de rédaction du présent article, un certain nombre de pays de l’UE ne l’ont pas encore fait.
2. Qui par hypothèse a également transposé la directive dans son propre droit interne.
3. Article L. 225-147 du Code de commerce.
4. Notamment parce que si le dispositif prévoit des délais maximums pour la réalisation des contrôles de conformité et de légalité à la diligence – en France – des greffes des tribunaux de commerce, ces délais sont très longs et l’on ignore à ce stade si, en pratique, ils pourront être réalisés dans des délais plus courts.
5. Nous n’aborderons pas dans cet article la question – notamment fiscale – de savoir si, indépendamment de la volonté des parties, il faut également que l’apport porte sur une « branche ».
6. Article L. 236-27 du Code de commerce.
7. Article L. 236-48 du Code de commerce.
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