Les Piliers de la réforme fiscale internationale

Le second Pilier de la réforme de la fiscalité internationale, présenté dans la déclaration du 1^er juillet 2021 du Cadre inclusif OCDE/G20, instaure une imposition minimale des groupes internationaux reposant sur l'articulation entre plusieurs types de règles : une règle d'inclusion du revenu, une autre relative aux paiements insuffisamment imposés et une dernière dite « d'assujettissement à l'impôt ».

1. Les projets de réforme de la fiscalité internationale conçus par le Cadre inclusif OCDE/G20 sur l'érosion de la base d'imposition et le transfert de bénéfices (ci-après « Cadre inclusif ») avancent à grands pas. Après la publication de deux rapports en octobre 2020, une Déclaration du 1^er juillet 2021 relate les éléments qui ont été acceptés par 134 des 140 États membres du Cadre inclusif à ce jour (le Togo vient de s'y joindre), s'agissant tant du Pilier Un que du Pilier Deux. Cette Déclaration a été approuvée par les ministres des finances et les gouverneurs des banques centrales du G20 le 10 juillet 2021.

Cette Déclaration est l'occasion de rappeler les éléments principaux de la réforme. Cette étude est divisée en deux volets dont le premier, dédié à la réallocation des droits d'imposer aux États de marché, dit Pilier Un, a été publié au FR 36/21 inf. 9 p.15.

2. Le fonctionnement des trois règles du Pilier Deux et leur mode d'adoption peuvent être résumés ainsi :

3. L'ensemble formé par la RDIR et la RPII constitue le dispositif « GloBE » (Global Tax Erosion). En l'état des négociations, ce dispositif s'appliquerait aux groupes soumis aux obligations de déclaration pays par pays (CBCR), soit à ceux dont le chiffre d'affaires brut annuel dépasse 750 000 000 d'euros (à moins, précise la Déclaration du 1^er juillet, que les États souhaitent abaisser ce seuil pour l'application de la règle d'inclusion du revenu). Certaines entités n'y seraient toutefois pas soumises (fonds d'investissement, fonds de pensions, entités à but non lucratif, etc.).

La Déclaration du 1^er juillet annonce un objectif de « transposition » dans les droits internes en 2022 pour une entrée en vigueur effective en 2023. À cet effet, le Cadre inclusif envisage de publier en 2022 des modèles de législation que les États seraient invités à suivre.

La règle d'inclusion du revenu

4. La règle d'inclusion du revenu (RDIR) consiste à assujettir l'entité ultime d'un groupe de sociétés à un supplément d'imposition qui correspond à la différence entre l'impôt effectif supporté par certaines entités du groupe et le taux minimum d'imposition, dans l'hypothèse où celui-ci ne serait pas atteint dans certains États.

L'approche descendante

5. Le principe retenu est qu'en cas de chaîne de participations, le supplément d'imposition doit être acquitté par la société la plus élevée possible dans l'organigramme (idéalement la société mère ultime du groupe). C'est ce que le Cadre inclusif appelle « l'approche descendante ». Toutefois, en cas de contrôle partagé, c'est-à-dire dans le cas où une entité intermédiaire détenant le capital de l'entité sous-imposée est partiellement détenue par un tiers au groupe (à hauteur de 20 % au moins, selon la Déclaration du l^er juillet), la règle d'inclusion du revenu RDIR s'appliquerait au niveau de la société intermédiaire, et non au niveau de la société tête de groupe. Il y aurait donc là une exception à l'approche descendante.

Rappelons également que, dans l'hypothèse où une société détient, non pas une filiale, mais un établissement stable dans un pays faiblement imposé, le Cadre inclusif recommandait en octobre 2020 la modification des conventions fiscales afin d'y introduire une règle dite « de substitution » (« switch-over rule ») permettant d'imposer les bénéfices des établissements stables dans l'État du siège, par dérogation à la méthode de l'exonération prévue par la convention fiscale (avec octroi d'un crédit d'impôt).

Le taux minimum d'imposition

6. Le Cadre inclusif effectif considère désormais que le taux minimum d'imposition devrait s'établir à 15 % au moins. Il sera appliqué pays par pays.

Exemple : La société mère d'un groupe comprenant une filiale imposée à 12,5 % devrait acquitter un surcroît d'imposition de 2,5 % afin que le taux minimum de 15 % soit atteint.

Il convient de bien comprendre à cet égard que le taux effectif d'imposition, s'entend, pour les besoins de cette règle, de façon tout à fait spécifique.

D'une part, l'impôt pris en considération ne sera pas seulement l'impôt sur les sociétés, mais aussi tout autre impôt considéré comme équivalent pour apprécier la réalité de la charge fiscale. En France, il conviendra, notamment, de se demander si la CVAE rentre dans la liste des impôts pris en compte, et de savoir dans quelle mesure les crédits d'impôts (notamment le crédit d'impôt recherche) seront pris en considération pour le calcul du taux d'imposition effectif. On rappelle à cet égard que, dans le rapport d'octobre 2020, il était indiqué que certains crédits d'impôt remboursables pourraient être traités comme des éléments de résultat, et non comme une diminution de l'impôt lui-même.

D'autre part, les impôts pris en considération seront rapportés à un résultat qui ne sera pas le résultat fiscal, mais un résultat comptable consolidé revisité pour les besoins du Pilier Deux.

À cet égard, la Déclaration du l^er juillet précise qu'« en ce qui concerne les systèmes existants d'imposition des dividendes distribués, aucun impôt supplémentaire ne sera dû si les revenus sont distribués dans les 3 à 4 ans et taxés au niveau minimum ou au-delà ». Ce point semble avoir pour objectif de préciser que les États qui ne taxent les bénéfices qu'au moment de leur distribution ne seraient pas considérés comme ayant un impôt nul, sous réserve que la distribution intervienne effectivement dans le délai précité.

L'assiette soumise à la RDIR

7. Les bénéfices réellement imposés en vertu de la RDIR ne seront pas les bénéfices pris en compte pour calculer le taux effectif d'imposition. Seuls seront imposés les bénéfices après déduction d'un pourcentage des dépenses de personnel et d'un pourcentage de la valeur des actifs, la somme de ces deux pourcentages étant censée refléter un rendement de routine sur les facteurs de production au sens large. Le bénéfice réellement imposé représenterait ainsi le revenu venant en sus du rendement de routine (« excess income »).

La Déclaration du 1^er juillet annonce que ce rendement de routine devrait s'établir à au moins 7,5 % de la valeur amortissable des actifs corporels et de la masse salariale pendant les cinq premières années d'application du régime, puis à 5 % au moins des mêmes agrégats. Une exclusion de minimis devrait également s'appliquer.

À noter que le texte français de la Déclaration repris ci-dessus fait référence à un pourcentage de la « valeur amortissable » des actifs corporels. La version anglaise de la Déclaration fait référence à la « carrying value of tangible assets », ce qui semble plutôt renvoyer à la valeur des actifs corporels nette des amortissements. Il semble donc y avoir sur ce point une évolution du projet par rapport au rapport d'octobre 2020 qui se référait à un pourcentage des amortissements eux-mêmes.

Articulation avec le droit de l'UE

8. L'articulation de la RDIR avec le droit de l'Union européenne ne va pas de soi, dans la mesure où l'application d'un supplément d'imposition au seul motif qu'une société a établi une filiale dans un État où le taux d'imposition effectif est inférieur à 15 % pourrait entrer en conflit avec la jurisprudence de la CJUE sur les conditions dans lesquelles il est légitime pour un État de restreindre la liberté d'établissement. On attend donc avec intérêt la proposition de directive annoncée par la Commission européenne le 18 mai dernier en vue d'adapter le Pilier Deux aux exigences du droit de l'Union.

La règle relative aux paiements insuffisamment imposés

La règle relative aux paiements insuffisamment imposés (RPII) aura vocation à s'appliquer lorsque, dans l'État de la société mère ultime du groupe ou d'une société intermédiaire, la RDIR ne s'applique pas. La RPII doit alors prendre le relais afin de parvenir, par un autre moyen, au même résultat.

En l'occurrence, il s'agit d'assujettir à un impôt supplémentaire une ou plusieurs autres entités du groupe lorsque celles-ci font des paiements à l'entité sous-imposée. Il peut notamment être envisagé de remettre en cause la déduction de certains paiements intragroupe afin que l'augmentation corrélative du résultat (et donc de l'impôt) acquitté par le ou les payeurs permette d'atteindre le seuil minimal d'imposition recherché. La RPII sert ainsi de «filet de sécurité» lorsqu'il n'existe pas de RDIR.

La Déclaration du 1^er juillet indique que le taux minimum de 15 % serait également retenu pour appliquer la RPII, ce qui est logique puisqu'elle constitue le complément nécessaire de la RDIR.

Exemple : Une entité réalise un bénéfice de 100 qui est taxé à un taux effectif de 12,5 % dans un État 1. Le « manque » à compenser est donc de 2,5 % pour atteindre le taux effectif de 15 %.Une autre société du groupe est située dans un État 2 où le taux d'IS est de 25 %. Cette société procède à un paiement de 30 au profit de la société établie dans l'État 1. En l'absence de RDIR dans l'État de la société mère du groupe permettant de prélever le différentiel de 2,5 %, c'est la société située dans l'État 2 qui va supporter le surcoût fiscal de 2,5.Techniquement, ce résultat pourra être obtenu en interdisant la déduction de 10 sur le paiement de 30. En effet, cette interdiction de déduire 10 occasionne un supplément d'imposition égal à 10 x x 25 %, soit 2,5. 

N. B. : Si plusieurs sociétés du groupe établies dans des États différents font des paiements à la société sous-imposée, le rapport d'octobre 2020 envisageait d'appliquer la RPII dans leurs États respectifs au prorata des paiements émanant de chacune d'elles

La règle d'assujettissement à l'impôt

10.  La règle d'assujettissement à l'impôt (RAI) devrait permettre à l'État de source d'un revenu de prélever une retenue à la source sur un paiement transfrontalier afin que la somme de celle-ci et de l'impôt supporté dans l'État de l'entité bénéficiaire soit égale à un montant minimum.

On veillera à ne pas confondre le taux minimum requis pour l'application de la RAI et celui retenu pour les règles composant l'ensemble GloBE. Pour la RAI, la Déclaration du 1^er juillet 2021 indique que le taux minimum serait compris entre 7,5 % et 9 %.

Une telle règle ne s'appliquerait qu'entre personnes liées, cette notion devant être assez proche de celle stipulée à l'article 5.8 du modèle OCDE de 2017. Elle concernerait notamment les paiements d'intérêts et de redevances, ainsi que d'autres paiements assimilés et supposerait naturellement une modification des conventions fiscales existantes.

11. La Déclaration répond par ailleurs à une demande des pays en développement afin de permettre à ceux-ci de renforcer leur pouvoir d'imposition à la source. Elle énonce ainsi que les membres du Cadre inclusif qui appliquent des taux nominaux d'IS inférieurs au taux minimum de la RAI aux intérêts, aux redevances et à un ensemble défini de paiements, mettraient en oeuvre la RAI dans le cadre de leurs conventions fiscales bilatérales conclues avec des pays en développement membres du Cadre inclusif si ceux-ci le leur demandaient.

12.  Si la RAI devait se généraliser, elle devrait conduire, au niveau de l'UE, à une réforme de la directive « intérêts-redevances » de 2003 qui, comme on le sait, exonère de toute retenue à la source certains paiements entre entreprises associées. Il est ainsi question, si l'on en croit la communication du 18 mai 2021 de la Commission européenne, de subordonner l'exonération de retenue à la source non seulement à l'imposition effective du flux dans l'État du bénéficiaire (ce que la Commission recommande de longue date), mais également à l'imposition au taux minimum.

Plus fondamentalement, il restera tout de même à s'interroger sur la compatibilité d'un tel dispositif avec les libertés fondamentales reconnues par le Traité sur le fonctionnement de l'UE, notamment la liberté de circulation des capitaux et la liberté de prestations de services. En effet, il ne va pas de soi qu'un refus de déduction puisse être justifié par l'objectif d'évasion fiscale au seul motif qu'un paiement est réalisé au profit d'une entité établie dans un État où le taux effectif d'imposition est inférieur à 15 %.

Conclusion

La mise en oeuvre du Pilier Deux entraînera sans nul doute pour les États concernés une situation juridiquement floue mêlée de liberté et de contrainte politique : le Cadre inclusif prévoit en effet que les règles GloBE puissent être traduites en droit positif par la seule réforme du droit interne, sans qu'il soit besoin de passer par une convention multilatérale (même si la Déclaration du ^ter juillet n'en exclut pas l'adoption).

Ainsi, les membres du Cadre inclusif ne sont pas tenus d'adopter les règles GloBE, mais ils acceptent néanmoins la légitimité de la démarche et l'application par d'autres membres de règles prises dans le respect de l'architecture normative complexe instituée par le Pilier Deux. Ainsi, dit la Déclaration, « les règles GloBE auront le statut d'une approche commune ».

On ne peut s'empêcher de craindre que, dans ces conditions, de nombreuses difficultés de coordination entre États ne voient le jour, et qu'en l'absence de mécanisme particulièrement efficace d'échange d'informations entre administrations fiscales, ainsi que de prévention et de résolution des différends entre États, de nombreux groupes subissent, au mieux une incertitude fiscale importante, au pire une double (voire une multiple) imposition structurelle.

L'attention du Cadre inclusif s'est beaucoup portée sur la sécurité juridique dans la conception du Pilier Un, mais elle devrait être tout aussi intense pour le Pilier Deux.

Paru dans le Feuillet rapide 36/21 du 27/08/2021 (c) 2021 Editions Francis Lefebvre

 En savoir plus sur notre cabinet d’avocats :

Notre cabinet d'avocats est l’un des principaux cabinets d’avocats d’affaires internationaux. Son enracinement local, son positionnement unique et son expertise reconnue lui permettent de fournir des solutions innovantes et à haute valeur ajoutée dans tous les domaines du droit.

A propos de notre cabinet d'avocats

Toute l'actualité fiscale analysée

Nous contacter