Orientations de l’ESMA en matière de vérification du caractère approprié

L’ESMA a publié le 3 janvier 2022 ses orientations en matière de vérification du caractère approprié des transactions exécutées dans le cadre d’une exécution simple (les « Orientations »)[1].

Pour rappel,  à moins que le service financier fourni à la demande du client ne concerne des instruments financiers non complexes, un prestataire de services d’investissement (PSI) est tenu, lorsqu’il exécute un ordre, de collecter des informations sur les connaissances et l’expérience en matière d'investissement du client ou prospect, en rapport avec le type spécifique d'instrument financier proposé, afin de s’assurer du caractère approprié de cet investissement (le « Test ») (art. L. 533-13 C. mon. fin.).

Les conditions d’application de cette règle qui existe depuis MIF 1 font l’objet d’éclaircissements bienvenus dans les Orientations. Au titre des précisions, on retrouve dans les Orientations l’idée que les réponses aux questions constitutives du Test ne doivent pas se limiter à de simples oui/non, mais bien se rapporter à des questions à choix multiples permettant d’évaluer de manière efficace le client. Les Orientations capitalisent également sur les travaux précédents en matière de systèmes automatisés pour rappeler la nécessaire mise en œuvre des procédures propres à vérifier la pertinence des algorithmes utilisés. Enfin, en matière d’alerte, les Orientations insistent à nouveau sur le fait qu’un avertissement ne doit pas être ambigu et doit exprimer la réalité de la situation envisagée, par ex : « ce produit n’est pas approprié pour vous » et non pas « ce produit est réservé à des investisseurs expérimentés ».

S’agissant des nouveautés, les Orientation formulent des recommandations utiles, en particulier s’agissant des relations dans la durée.

A cet égard, elles soulignent opportunément que les obligations de mise à jour des informations clients en matière d’exécution peuvent être réalisées sur une fréquence plus faible que celle applicable en matière de conseil (test du caractère adéquat). Sur ce point, si l’ESMA n’exclut pas la possibilité de soumettre des questionnaires pré-remplis fondés sur des données déjà collectées, le régulateur européen considère que le processus de conduite du Test doit permettre au client de mettre à jour ou de confirmer ces données.

S’agissant de la collecte d’informations, si les Orientations n’imposent pas d’obtenir les informations du client comme cela est le cas pour les services de gestion et de conseil, on peut observer que l’ESMA fait supporter des obligations accrues aux PSI tenus d’obtenir ces informations et de justifier leur absence.

Ce renforcement des obligations à la charge des PSI est toutefois contrebalancé par des clarifications utiles.  Ainsi, en matière de communication aux clients d’informations liées à la nature des services, l’ESMA rappelle que, dans le cadre des relations inscrites dans la durée, cette communication peut n’intervenir que lors de la mise à jour des informations sur le client.

En définitive, si les Orientations ne peuvent réellement être considérées particulièrement novatrices, il faut saluer la démarche de clarification et, surtout, une avancée surprenante : désormais, la décision de donner un ordre de désinvestissement ne requiert pas, selon l’ESMA, la réalisation du Test[2].

Article paru dans Option Finance le 02/05/2022

[1] ESMA - Guidelines on certain aspects of the MiFID II appropriateness and execution-only requirement, ESMA35-43-2938

[2] Point 61 des Orientations

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