Tirant les conséquences de l’arrêt Sofina du 22 novembre 2018 (affaire C-575/17) de la Cour de justice de l’Union européenne, le Conseil d’Etat a jugé, par une décision n° 398662 du 27 février 2019, que le principe de libre circulation des capitaux garanti par les articles 63 et suivants du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) fait obstacle à ce qu’en application des dispositions du 2 de l’article 119 bis du CGI une retenue à la source soit prélevée sur les dividendes perçus par une société non-résidente qui se trouve, au regard de la législation de son Etat de résidence, en situation déficitaire.
Pour l’avenir, le législateur est intervenu en créant à l’article 235 quater du CGI, pour les dividendes perçus lors des exercices ouverts à compter du 1er janvier 2020, un mécanisme combinant restitution sur demande de la retenue à la source prélevée sur les dividendes perçus par une société non-résidente déficitaire et report de l’imposition de ses dividendes prenant fin selon les cas lorsque la société redevient bénéficiaire, lorsque qu’elle est dissoute sans liquidation ou lorsqu’elle ne respecte pas ses obligations déclaratives.
Toutefois, s’agissant des distributions faites à des Etats tiers, la jurisprudence Sofina, tout comme le texte de l’article 235 quater du CGI, ne s’appliquent que pour autant que les conditions d’invocation de la libre circulation des capitaux sont remplies. Or, il résulte de la « clause de gel », prévue par l’article 64 du TFUE, que la libre circulation des capitaux ne porte pas atteinte à l’application des restrictions existant le 31 décembre 1993 en vertu du droit national aux opérations concernant des Etats tiers. Tel est le cas de la retenue à la source instituée par le 2 de l’article 119 bis du CGI bien avant 1993, si bien que la libre circulation des capitaux ne s’oppose pas à ce que cette retenue frappe des distributions de source française versés à des sociétés résidentes d’Etats tiers dans le cadre d’investissements directs, c’est-à-dire, selon la définition qu’en donne la Cour de justice, des investissements qui permettent à l’actionnaire de participer effectivement à la gestion ou au contrôle de cette société.
Faisant application de ces principes, la CAA de Versailles, par un arrêt n°19VE03151 du 22 juin 2021, avait rejeté la requête de la SA Compagnie Gervais Danone qui se prévalait de la jurisprudence Sofina pour faire échec à des rappels de retenue à la source auxquels elle avait été assujettie sur le fondement du 2 de l’article 119 bis du CGI à raison de distributions présumées de bénéfices à sa filiale turque faisant suite à des redressements notifiés en application des règles de l’article 57 du CGI applicable aux prix de transferts.
A l’appui de son pourvoi devant le Conseil d’Etat, la société a soulevé une QPC faisant valoir l’inconstitutionnalité du 2 de l’article 119 bis du CGI au motif qu’il en résulte une différence de traitement entre les sociétés déficitaires établies dans un Etat tiers par rapport, d’une part, aux sociétés françaises déficitaires et, d’autre part, aux sociétés déficitaires établies dans un Etat membre de l’Union européenne ou dans un autre Etat tiers lorsque l’investissement de la société distributrice ne constitue pas un investissement direct.
Cette QPC semblait se heurter à un précédent par lequel le Conseil d’Etat, dans le cadre du litige relatif à la société Sofina, avait écarté en 2016 la même argumentation en se fondant sur le fait que la différence de traitement entre sociétés étrangères et françaises consistait simplement en un décalage dans le temps, les sociétés françaises étant imposées sur les distributions qu’elles perçoivent une fois que les déficits reportés en avant auront été imputés sur un exercice ultérieur (CE, 23 décembre 2016, n° 398662, société Sofina). Mais cette solution ne pouvait plus prévaloir compte tenu d’une part de l’intervention de l’arrêt précité de la Cour de justice du 22 novembre 2018 et d’autre part, et surtout, des conséquences qu’en avait tiré le Conseil d’Etat dans sa décision du 8 mars 2023, n°456349 Société Natixis. Par cette décision, la Haute assemblée, revenant sur le raisonnement tiré d’un simple décalage dans le temps, a en effet estimé que les entreprises établies en France doivent être regardées, lorsque leur résultat fiscal est déficitaire, comme n’étant pas imposées en France au titre de l’exercice concerné, sans qu’ait d’incidence à cet égard la circonstance que l’article 209 du CGI prévoit sous certaines conditions la possibilité que le déficit constaté au titre de l’exercice constitue une charge déductible du bénéfice d’un exercice ultérieur.
Compte tenu de cette évolution jurisprudentielle, le Conseil d’Etat a, par une décision n°455810, société Compagnie Gervais Danone, du 13 juillet 2023, jugé sérieuse la question de la conformité au principe d’égalité de la différence de traitement résultant du 2 de l’article 119 bis du CGI entre les sociétés déficitaires percevant des revenus de source française selon qu'elles sont établies en France ou à l'étranger, dès lors que les premières ne sont pas imposées en France au titre des revenus qu'elles perçoivent au cours de l'exercice concerné.
Il a également jugé sérieuse, au regard des principes consacrés par le Conseil constitutionnel dans sa décision n°2015-520 QPC du 3 février 2016, société Métro Holding, la question de la contrariété au principe d’égalité de ces mêmes dispositions, en ce que, depuis leur mise en conformité par le juge de l'impôt avec le droit de l'Union européenne en application de la jurisprudence Sofina, elles instaurent une discrimination au détriment des seules sociétés déficitaires percevant des revenus distribués de source française qui sont établies en dehors de l'Union européenne lorsque les participations de la société distributrice ont le caractère d'un investissement direct, en vertu de la clause de gel prévue par l'article 64 du TFUE.
En conséquence, le Conseil d’Etat a transmis au Conseil constitutionnel cette QPC. Le Conseil constitutionnel doit se prononcer dans un délai de 3 mois sur cette QPC. En cas de déclaration d’inconstitutionnalité, il est rappelé que le Conseil constitutionnel dispose, en application de l’article 62 de la Constitution, du pouvoir de déterminer les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition déclarée inconstitutionnelle a produits dans le passé sont susceptibles d’être remis en cause. En matière fiscale, le Conseil constitutionnel limite ainsi parfois la possibilité d’invoquer la déclaration d’inconstitutionnalité aux seules impositions contestées avant la date de sa décision.
Dans ce contexte, nos équipes fiscales sont à votre disposition pour évaluer avec vous les conséquences d’une éventuelle déclaration d’inconstitutionnalité sur votre situation.
Flash info droit fiscal | Retenue à la source sur les distributions à des sociétés déficitaires établies dans des Etats tiers : le Conseil d’Etat transmet une QPC au Conseil constitutionnel| 17 juillet 2023
En savoir plus sur notre cabinet d'avocats
CMS Francis Lefebvre est le premier cabinet d’avocats d’affaires français pluridisciplinaire et international.
Véritable institution du monde du droit et des affaires, nous disposons d’une force de frappe internationale de premier plan avec en France 450 avocats dont 110 associés, et dans le monde plus de 5 000 avocats répartis dans plus de 40 pays et de 70 villes.
Partenaire de confiance de nos clients, nous les aidons à relever leurs défis en intervenant à leur côté en conseil, en transactionnel et en contentieux.
Ainsi, nous accompagnons leurs projets, sécurisons leurs transactions et assurons leur défense.
|
|
|
