Révision de la directive AIFM

La Commission européenne a présenté le 25 novembre dernier dans le cadre de la mise en œuvre de son plan d’action de l’Union des Marchés de Capitaux diverses propositions de textes dont la modification (la « Proposition ») de la directive 2011/61/UE applicable aux fonds d’investissements alternatifs (« FIA ») dite « AIFMD ».

Améliorer le dispositif de contrôle des acteurs

Ayant constaté l’accroissement des actifs sous gestion des FIA, passés de 5 à 15 000 milliards d’euros de 2008 à 2020, et leur impact de plus en plus important dans l’Union, la volonté de la Commission est d’améliorer le dispositif de contrôle de ces acteurs. La Proposition présente un certain nombre de mesures de clarification dont certaines avaient déjà été exprimées par l’ESMA et ont des conséquences significatives dans l’organisation du marché. Il en est ainsi de la confirmation que dès lors qu’elle est visée à l’annexe 2 de l’AIFMD, une activité est considérée comme propre au gestionnaire du FIA (« GFIA »), ce compris la commercialisation des parts, et sa délégation relève du régime spécifique de la délégation. Mais au-delà des propositions affectant les dépositaires, il faut surtout noter que c’est en matière d’octroi de prêt et de délégation que la Commission entend faire évoluer l’AIFMD.

Les propositions d’évolutions de l’AIFMD

Tout d’abord, en matière de délégation, la Commission entend s’assurer que les autorités de tutelle continuent à avoir une vision claire des délégations mises en œuvre et, mais surtout, que les conditions de délégation sont alignées entre Etat (le fameux level playing field). A cette fin, tout en renforçant les conditions qu’un GFIA doit mettre en œuvre en cas de délégation, la Proposition prévoit que l’ESMA se voit confier la responsabilité d’établir les normes techniques de déclaration des délégations de la gestion financière ou des risques à des acteurs établis dans des pays tiers. En outre, il est proposé que l’ESMA conduise des analyses tous les deux ans des mesures prises par les régulateurs locaux pour éviter que la délégation de la gestion financière ou des risques ne conduise un GFIA à n’être qu’une boîte aux lettres.

Ensuite, ayant relevé l’intérêt de permettre aux entreprises de bénéficier de sources alternatives de financement et noté les divergences nationales à l’octroi de prêt par les FIA, la Commission entend tout à la fois clairement reconnaître cette faculté mais également l’organiser.

Ainsi, l’origination de prêt en tant que telle apparaît désormais comme un service propre des GFIA. La conséquence de cette reconnaissance serait que cette activité relèverait en cas d’adoption de la Proposition des règles spécifiques en matière de délégation dès lors que le gestionnaire confie cette fonction à un tiers. A ce titre, le projet prévoit des conditions minimales posées à la faculté pour un GFIA d’assumer la gestion de FIA octroyant des prêts. A ce stade, ces conditions n’auraient rien de novateur pour la France, mais il faut observer qu’elles impacteraient d’autres places, d’autant que la Proposition confierait à l’ESMA la charge de suivre, à défaut de superviser, les délégations.

La Proposition prévoit également d’encadrer les bénéficiaires de ces prêts proscrivant ceux accordés à son GFIA, ses salariés, ses délégataires ou son dépositaire. Pareillement, l’AIFMD limiterait, si la Proposition est adoptée, à 20 % du capital du FIA le montant prêté à une institution financière, un OPCVM ou un FIA, ce seuil pouvant être franchi en période de souscription ou de liquidation du FIA. S’agissant de la gestion du risque de liquidités des FIA, seuls les véhicules de types fermés pourraient originer des prêts représentant 60 % ou plus de leur valeur d’actif net. Par ailleurs, la Commission entend s’assurer que les FIA ne soient plus utilisés comme de simples conduits et entend que ces derniers conservent dans leur portefeuille 5 % de la valeur notionnelle des prêts qu’ils ont originés et cédés sur le marché secondaire. La Proposition ne constitue que la première version du projet de révision d’AIFMD et il est encore tôt pour en tirer des conclusions arrêtées. Cela étant, elle présente les axes sur lesquels la Commission entend peser. Seront-ils tous suivis ?

Article paru dans la Lettre des fusions-acquisitions et du Private Equity de décembre 2021

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