L’entreprise qui cède des titres est soumise à un impôt qui diffère selon que la société dont les titres sont cédés est ou non à prépondérance immobilière. Plusieurs décisions récentes de jurisprudence apportent des précisions sur cette notion de prépondérance immobilière.
Lorsqu’une entreprise soumise à l’impôt sur les sociétés cède des titres de participation détenus depuis au moins deux ans, la plus-value peut bénéficier d’un régime favorable (taxation réduite à l’imposition au taux d’IS de droit commun d’une quote-part de frais et charges de 12 % de la plus-value brute et conditionnée à la réalisation d’une plus-value nette à long terme au cours de l’exercice de cession). Corrélativement, les moins-values nettes à long terme ne sont pas déductibles du résultat imposable.
Ce régime ne s’applique pas aux titres de participation détenus dans une société à prépondérance immobilière, que la loi définit comme une société dont l'actif est, à la date de la cession de ses titres ou a été à la clôture du dernier exercice précédant cette cession, constitué pour plus de 50 % de sa valeur réelle par des immeubles, des droits portant sur des immeubles, des droits afférents à un contrat de crédit-bail conclu dans les conditions prévues au 2 de l'article L. 313-7 du code monétaire et financier ou par des titres d'autres sociétés à prépondérance immobilière (article 219, I a sexies-0 bis du CGI).
Lorsque les titres de participation sont détenus depuis au moins deux ans dans une société répondant à cette définition, la plus-value ou moins-value à long terme relève du taux d’impôt sur les sociétés de 19 % si la société est cotée (CGI, art. 219, I-a, 3e al.). Si la société n’est pas cotée, la plus-value ou moins-value est exclue du régime du long terme et relève du taux d’IS de 25 % (CGI, art. 219, I a sexies-0 bis).
La prépondérance immobilière ou non de la société cible présente donc des enjeux importants, non seulement au regard du régime applicable en cas de cession des titres, mais également dans le cas où l’entreprise aurait constitué une provision pour dépréciation. Le dispositif de plafonnement des provisions pour dépréciation des titres de sociétés à prépondérance immobilière, selon lequel les provisions comptabilisées ne peuvent être déduites qu’à hauteur de l’excédent des moins-values latentes sur l’ensemble des plus-values latentes afférentes aux titres de même nature détenus par l’entreprise, renvoie en effet à la définition de l’article 219, I a sexies-0 bis.
Les arrêts qui ont récemment précisé cette définition sont donc les bienvenus.
1. Immeubles affectés à l’exploitation de l’entreprise
La loi prévoit que la prépondérance immobilière d’une société est appréciée sans prendre en considération les immeubles, les droits portant sur des immeubles ou afférents à un contrat de crédit-bail immobilier, lorsque ces biens ou droits sont affectés par l'entreprise à sa propre exploitation industrielle, commerciale ou agricole ou à l'exercice d'une profession non commerciale. Pour le Conseil d’Etat, les immeubles affectés par l'entreprise à sa propre exploitation s'entendent exclusivement de ses moyens permanents d'exploitation, à l'exclusion des immeubles qui sont l'objet même de cette exploitation ou qui constituent des placements en capitaux. Ainsi, s’agissant de sociétés en nom collectif (SNC) dont la seule activité était de donner en location nue des locaux construits par elles et constituant les murs d'un centre commercial, il a considéré que l’exception légalement prévue pour les immeubles affectés à l’exploitation de l’entreprise n’était pas applicable et que les SNC étaient à prépondérance immobilière. Le fait que les loyers perçus comportaient une part variable indexée sur le chiffre d'affaires des preneurs et que les SNC aient participé indirectement à la gestion ou aux résultats des sociétés auxquelles elles louaient les locaux nus est sans incidence sur la solution (CE 29-9-2023, n° 469788). La doctrine administrative considère également qu’un actif immobilier ne peut être considéré comme affecté à l’exploitation et être écarté pour l’appréciation de la prépondérance immobilière s’il est utilisé par l’entreprise pour en retirer des loyers ou valoriser le capital (BOI-IS-BASE-20-20-10-30 n° 100).
2. Droits afférents à un contrat de crédit-bail
Comme on l’a vu, l’appréciation de la prépondérance immobilière de la société dont les titres sont détenus est réalisée en prenant notamment en compte les droits afférents à un contrat de crédit-bail immobilier. Lorsque la société est locataire dans le cadre d’un tel contrat, faut-il tenir compte de ce contrat alors même qu’il ne figure pas à l’actif de la société ? Le droit comptable prévoit en effet qu’un contrat de crédit- bail ne constitue pas un élément de l'actif du crédit-preneur initial et que seul doit être immobilisé et inscrit à l'actif du bilan un contrat acquis auprès d'un précédent crédit-preneur.
S’écartant de la notion d’actif au sens comptable, la cour administrative d’appel de Nantes a considéré que les dispositions du a sexies-0 bis du I de l’article 219 CGI retiennent leur propre définition de la notion d’actif pour déterminer si une société est ou non à prépondérance immobilière (CAA Nantes 9-2-2024, n° 23NT01228). Ces dispositions répondent en effet à un objectif de neutralité fiscale et ont pour objet de soumettre les plus-values de cession de titres de sociétés à prépondérance immobilière à un taux d'imposition identique à celui applicable lorsque la cession porte sur un bien immobilier. Il n'y a donc pas lieu de distinguer selon que le contrat de crédit-bail a été conclu ou acquis par la société dont les titres ont été cédés. Inscrits ou non à l’actif du bilan comptable, il faut prendre en compte les droits résultant pour l’entreprise crédit-preneuse d’un crédit-bail.
La doctrine administrative retient la même solution (BOI précité n° 40).
3. Immeubles pris en concession
Si la CAA de Nantes s’est affranchie des règles comptables pour l’appréciation de la prépondérance immobilière ou non d’une société, le tribunal administratif de Paris s’est au contraire fondé sur le principe de connexion fiscalo-comptable dans une affaire concernant des biens pris en concession. Il a ainsi jugé que constituent des titres de société à prépondérance immobilière non cotée les titres détenus dans une société chargée de l'exploitation d’un parc d’expositions en vertu d'une convention de concession conclue avec une commune, dans le cadre de laquelle elle exploitait des constructions (TA Paris, 7-7-2023, n° 2200619). Conformément aux prescriptions du plan comptable général, la société avait inscrit à l'actif de son bilan les immeubles concédés dont la valeur nette comptable représentait plus de 50 % de son actif à la date de cession des titres. Selon les juges, peu importe que la filiale ait été ou non propriétaire desdits immeubles dès lors que le critère prévu par l’article 219, I a sexies-0 bis du CGI est celui de l'inscription d'immeubles à l'actif du bilan. Reste à savoir si cette approche comptable sera validée en appel.
4. Bien immobilier faisant l’objet d’une promesse synallagmatique de vente
Autre question posée aux juges du fond : faut-il prendre en compte un bien immobilier faisant l’objet d’une promesse synallagmatique de vente ? Retenant une approche civiliste, plusieurs juges du fond ont répondu par la négative (CAA Lyon, 4-6-2020, n° 18LY02603 ; CAA Versailles, 7-5-2024, n° 22VE00164). Ainsi, pour se prononcer sur le régime fiscal applicable à la plus-value réalisée par une SARL lors de la cession en juin N de parts d’une SCI, la cour administrative d’appel de Versailles a jugé qu’un terrain faisant l’objet d’une promesse synallagmatique de vente n’avait pas à être retenu dans l’appréciation de la prépondérance immobilière de la SCI à la date de la cession des parts. La cour a en effet relevé qu’en signant une promesse synallagmatique de vente en avril de la même année, la SCI et son cocontractant n’avaient conclu aucun accord irrévocable et inconditionnel sur la chose et le prix. Elle a également relevé que cette promesse, qui était en outre assortie de deux conditions suspensives qui se sont réalisées en septembre et novembre, prévoyait expressément que le transfert de propriété n’interviendrait qu’à la réitération par acte authentique de la vente. La vente litigieuse n’a donc revêtu un caractère parfait que le 19 novembre, N jour de sa réitération par acte authentique. Dans ces conditions, la SCI ne pouvait pas, dès le mois de juin, être regardée comme propriétaire du terrain (CAA Versailles précité).
5. Encours de production
Dans le même arrêt, la cour de Versailles a jugé que les encours de production immobilisés à l’actif de la SCI n’avaient pas non plus à être pris en compte pour apprécier son éventuelle prépondérance immobilière, ni à la date du 31 décembre N-1 (date de clôture de l’exercice précédant la cession), ni à celle de la cession de ses parts par la SARL en juin N. Ces encours de production étaient constitués de frais engagés en vue d’un projet de construction de centre commercial envisagé par la SCI, comportant notamment des frais de géomètre-expert, des dépenses liées à diverses expertises techniques et d’honoraires d’avocat. Ces dépenses, qui ne conféraient aucun droit futur sur le terrain à la SCI, dont elle n’était pas encore propriétaire au 31 décembre N-1 (quand bien même un permis de construire lui avait été délivré en septembre N-1), ne pouvaient être regardées comme des droits portant sur des immeubles au sens et pour l’application de l’article 219 du CGI. La même solution a été retenue par la cour administrative d’appel de Douai (arrêt du 30-3-2023, n° 21DA02410).
On relèvera que la cour de Versailles a écarté comme étant sans incidence le fait que la SCI ait été qualifiée de société à prépondérance immobilière pour les droits d’enregistrement, au vu de dispositions fiscales différentes.
Il n’est donc pas inutile de rappeler que toutes les précisions fournies par la jurisprudence qui vient d’être passée en revue concernent les dispositions de l’article 219, I a sexies-0 bis du CGI.
Article paru dans Option Finance le 09/07/2024
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