Les opérations de fusions entraînent, en principe, la perte du droit au report des déficits constatés par la société absorbée avant l’opération. Un transfert des déficits à la société absorbante est toutefois autorisé par la loi, sur agrément ou, dans certains cas, de plein droit.
Exposé des bonnes pratiques et des points d’attention.
1. L’existence de déficits à transférer est un élément à prendre en compte dans le choix du sens d’une fusion
Le choix du sens d’une fusion est en principe libre. Il répond en pratique à des considérations stratégiques, opérationnelles ou réglementaires : impact sur le transfert de marchés, d’autorisations administratives, sur le personnel, sur les baux, sur les cautions et les emprunts bancaires, etc.
La réflexion sur le sens de la fusion intègre bien sûr aussi l’existence de déficits reportables significatifs au niveau de la société absorbée, et corrélativement la démarche d’avoir à demander (ou non) un agrément pour un transfert de déficits.
Dans l’hypothèse où les deux sociétés disposent de déficits fiscaux reportables, il conviendra de se demander si l’adjonction d’activité née de la fusion ne conduit pas à un changement d’activité de la société absorbante au sens de l’article 221, 5 du CGI, susceptible d’entraîner la remise en cause des déficits de la société absorbante.
Un changement d’activité est qualifié lorsqu’une telle adjonction entraîne une augmentation de plus de 50 % par rapport à l'exercice précédant celui de l'adjonction, soit du chiffre d'affaires de la société, soit de l'effectif moyen du personnel et du montant brut des éléments de l'actif immobilisé de la société.
L’attention est ici attirée sur les activités respectives des sociétés parties à l’opération. Ainsi, la doctrine administrative admet qu’en cas de fusion, le changement d’activité n’est pas établi lorsqu’une société absorbe une autre société dont l’activité est identique à la sienne. Selon notre expérience, cette notion d’identité d’activité est appréciée strictement par l’administration.
Par exception, sur agrément délivré par le ministre chargé du Budget, l’adjonction d’une activité ne sera pas considérée comme entraînant un changement d’activité de la société absorbante, s’il peut être démontré que l’opération de fusion est indispensable à la poursuite de l’activité à l’origine des déficits et à la pérennité des emplois.
Dans cette situation particulière, il pourra être envisagé, selon notre expérience, de solliciter de front un agrément visant à préserver les déficits de la société absorbante, en sus de l’agrément pour le transfert des déficits de la société absorbée.
Relevons à ce titre qu’un changement d’activité de la société absorbante sera sans incidence sur le droit d’imputer les déficits de l’absorbée qui lui sont régulièrement transférés1.
2. Le transfert de déficits est autorisé de plein droit sous certaines conditions, à hauteur d’un montant inférieur à 200.000 €, et requiert au-delà un agrément formel
2.1. Le transfert de plein droit (sans agrément préalable) est admis sous réserve que le montant cumulé des déficits, mais également des charges financières nettes non déduites et de la capacité de déduction inemployée en application des dispositions de l'article 212 bis du CGI, soit inférieur à 200.000 €. Ce transfert de plein droit requiert que la fusion soit placée sous le régime de faveur prévu à l’article 210 A du CGI, que la société absorbée n’ait pas cédé ou cessé l'exploitation d'un fonds de commerce au cours de la période déficitaire et que les sommes transférées ne proviennent pas de la gestion d'un patrimoine mobilier ou immobilier.
Les parties qui y trouveraient un intérêt pourront choisir de limiter le montant du déficit transféré par la société absorbée à 199.999 € mais devront renoncer au transfert d’un éventuel surplus, pour éviter la procédure d’agrément.
2.2. Au-delà, un agrément formel est nécessaire et requiert que :
- l’opération soit placée sous le régime de faveur des fusions de l’article 210 A du CGI ;
- l’opération de fusion soit justifiée du point de vue économique et obéisse à des motivations principales autres que fiscales ;
- l’activité de la société absorbée ayant généré les déficits à transférer n’ait pas fait l’objet de changements majeurs (clientèle, emploi, moyens d’exploitation, etc.) pendant la période au cours de laquelle ces déficits ont été accumulés ;
- la société absorbante s’engage à poursuivre l’activité ayant généré les déficits transférés pendant au moins trois ans.
3. Le succès de la demande et son traitement diligent reposent sur un dossier circonstancié et un échange proactif avec l’administration
3.1. La demande d’agrément devra être déposée auprès des autorités fiscales avant la réalisation juridique de l’opération de fusion, c’est-à-dire avant la tenue de l’assemblée appelée à statuer sur l’opération, sous peine de forclusion. Traditionnellement envoyée par lettre recommandée avec accusé de réception ou par remise en main propre, la demande gagnera à être également formulée par courriel.
Elle sera selon les cas à déposer auprès du Bureau des agréments ou de la direction régionale des finances publiques compétente.
3.2. La demande sera établie suivant un modèle communiqué par l’administration (BOI-LETTRE-000119), comportant trois parties :
3.2.1. La première partie consistera à communiquer des renseignements généraux sur l’opération envisagée, à confirmer que l’opération sera réalisée sous le régime de faveur, à donner la date de réalisation et la date d’effet fiscal retenues et à détailler l’actif net apporté et le mode de rémunération des apports.
Elle détaillera, à la date de réalisation de l’opération, les activités des parties à l’opération et le contexte économique et social et la situation conjoncturelle de leur secteur d’activité.
3.2.2. La seconde partie abordera les conditions légales de l’agrément. Elle revêt un enjeu central : démontrer le respect des conditions légales de délivrance de l’agrément, à savoir (a) la justification juridique et/ou économique de l’opération, (b) l’absence de changement
significatif d’activité de la société absorbante pendant la période déficitaire et (c) l’engagement à poursuivre de façon effective cette activité pendant trois ans à compter de l’opération.
Ce sera l’occasion d’exposer des raisons très concrètes, telles qu’un objectif de simplification juridique, de rationalisation de certains moyens et de frais, un objectif de meilleure visibilité, ou encore l’objectif de favoriser une plus grande attractivité pour les candidats à un recrutement, etc.
Selon notre expérience, l’administration fiscale est attentive à l’impact de l’opération sur les emplois des sociétés parties à l’opération. En l’absence de perspectives de développement particulières, il demeurera utile de mettre en relief, si on le peut, le confortement des moyens humains dans le cadre de l’opération.
Justifier le maintien de l’activité depuis l’origine des déficits dont le transfert est sollicité renverra à un tableau indiquant le chiffre d’affaires, l’actif immobilisé brut, les effectifs et le nombre de sites de la société absorbée au titre de chacune des années au cours desquelles elle a réalisé un déficit inclus dans la demande de transfert et à la date de réalisation de l’opération.
Le cas échéant, ce tableau aura vocation à être complété d’une présentation des changements intervenus dans l’activité au cours de cette période, et de leurs motifs.
L’administration vérifiera que l’activité à l’origine des déficits a été maintenue tout au long de la période au sens de ces dispositions. Cet examen gagnera à être anticipé, en justifiant du caractère non significatif d’éventuels changements, quitte à prévoir que la demande de transfert ne porte que sur une partie des déficits reportables (agrément partiel).
Seront présentées les conditions de poursuite de l’activité reprise, dans un tableau et un commentaire détaillant les données prévisionnelles attribuables à l’activité reprise en termes de chiffre d’affaires, d’investissements, d’effectifs et de nombre de sites, au titre des trois exercices suivants l’opération.
Idéalement, on s’appuiera ici sur la comptabilité analytique et les projections budgétaires.
Ces éléments seront complétés de l’engagement formel pris par la société absorbante de maintenir l’activité de la société absorbée à l’origine des déficits dont le transfert est demandé pendant un délai minimal de 3 ans.
3.2.3. La troisième partie indiquera les renseignements relatifs aux déficits et/ou intérêts différés dont le transfert est demandé.
3.3. Les délais d’instruction peuvent varier, et souvent excéder deux à trois mois dans les dossiers complexes, ce qui conduit de façon régulière à une obtention de l’agrément postérieurement à l’opération.
Outre le fait d’anticiper autant que possible le dépôt de la demande, il sera utile de prendre contact avec le service instructeur dès le dépôt de la demande, et de maintenir avec ce dernier un dialogue régulier, proactif, et diligent tout au long de l’instruction de la demande.
4. L’obtention de l’agrément n’exclut pas un droit de contrôle de l’administration
L’agrément, s’il est accordé, fixera le principe du transfert ainsi que le montant de déficits transférable, sous réserve du droit de contrôle de l’administration, notamment sur la conformité des faits aux données communiquées et aux engagements pris.
Dans le cas d’un contrôle fiscal post-obtention de l’agrément, la société pourra devoir justifier que l’activité reprise a bien été poursuivie sans changement significatif.
Une telle poursuite n’exclut pas par principe la mise en œuvre de mesures de réorganisation nécessaires à la viabilité de l’activité, des adaptations destinées à préserver la rentabilité économique de l’exploitation ou encore des évolutions structurelles justifiées par des progrès technologiques. Un regroupement de sites, par exemple, n’apparaît pas en soi incompatible avec l’exigence de poursuite, dès lors que le chiffre d’affaires et l’effectif demeureraient stables, ou que la nature de l’activité, des produits et des conditions d’exploitation n’aurait pas connu de modification significative.
En cas d’évolution imprévue, il peut être utile d’en informer spontanément l’administration, dans une logique de sécurisation du traitement fiscal des déficits transférés.
1 BOI-RES-IS-000103-20220413.
Artice paru dans Option finance le 29 avril 2025
