Avant le 31 décembre 2021, les entités dites "surveillées" doivent avoir élaboré des plans écrits solides et introduit des clauses de repli (fallbacks) dans tous leurs contrats faisant référence à des indices de référence "critiques".
Le marché espérait une solution législative européenne. Le règlement (UE) No 2021/168 en date du 10 février 2021 (le Règlement) a répondu favorablement à ses attentes en modifiant le règlement (UE) No 2016/1011 (BMR) de manière à introduire un mécanisme de remplacement légal de l'indice de référence. Ce nouveau Règlement présente aussi l'intérêt de rassurer les acteurs de dérivés au sujet de la clause de grand-père, en modifiant le règlement (UE) No 648/2012 (EMIR). Le Règlement est applicable depuis le 13 février 2021.
Complétant l'article 23 de BMR, ce nouveau Règlement du 10 février a introduit un mécanisme de "remplacement légal de l'indice de référence". Concrètement, il donne à la Commission européenne le pouvoir de désigner un indice de remplacement pour tout indice d'importance critique qui serait amené à disparaître ou qui cesserait d’être représentatif. Ce Règlement donne également à la Commission européenne le pouvoir de désigner un indice de remplacement pour tout indice de pays tiers qui ne pourrait plus être utilisé dans l'Union européenne (UE) parce qu'il serait susceptible de perturber gravement le fonctionnement du marché. Ce nouvel indice sera amené à remplacer l’indice qui est mentionné dans les contrats et instruments financiers qui ne contiennent aucune clause de fallback ou qui contiennent des fallbacks inappropriés. Ce mécanisme s'applique à "tout contrat" ou à tout "instrument financier" tel que défini dans la directive 2014/65/UE (MIF 2), ainsi qu'à tout contrat conclu entre des parties établies dans l'UE et qui fait référence à un indice d'un pays tiers lorsque ce droit du pays tiers ne prévoit pas de transition vers un taux sans risque.
En pratique, pour actionner ce mécanisme, une autorité nationale, qui constate qu'un indice n'est plus représentatif, en informe la Commission européenne et l'ESMA. La Commission adopte un acte d'exécution pour désigner un ou plusieurs indices de remplacement. L'acte d'exécution précise l'indice de remplacement, l'ajustement de l'écart de taux (spread) et sa méthode de détermination, ainsi que la date à partir de laquelle l’indice de remplacement s’applique. Avant d’adopter l’acte d’exécution, la Commission procède à une consultation publique. Elle tient compte des recommandations de la banque centrale de la zone de l’indice de référence en question, du groupe de travail qui élabore un indice de remplacement et de l’ESMA. L'indice de remplacement désigné par la Commission ne s’appliquera pas lorsque la majorité requise des parties à un contrat ou les parties à l'instrument financier ont convenu d’appliquer un indice de remplacement différent, que ce soit avant ou après la date d’application de l’acte d’exécution. Ce nouveau Règlement confère également à l'autorité nationale compétente d'un Etat membre des prérogatives équivalentes. Dans ce cas, cette autorité nationale compétente en informe immédiatement la Commission et l'ESMA. Il ne semble pas que le Règlement ait vocation à dispenser le marché du travail de repapering d'insertion des fallbacks mais plutôt à constituer un précieux filet de sécurité au cas où la mise à jour de certains contrats aurait été oubliée ou n'aurait pas été correctement faite. En effet, la date butoir du 31 décembre approche et la mise en œuvre du mécanisme de remplacement légal requiert un processus long. Les parties à un contrat ne voudront sans doute pas prendre le risque d'attendre le dernier moment pour mettre à jour leurs contrats et pour s'entendre avec leurs contreparties pour régler les problèmes de mismatchs éventuels entre prêts et dérivés, par exemple. Le nouveau Règlement précise que les « plans écrits solides » doivent être fournis "sans retard injustifié" sur demande de l’autorité compétente. Enfin, à moins qu’un indice de remplacement n’ait déjà été désigné, l’autorisation d’utiliser un indice de référence de pays tiers par des entités surveillées de l’Union a été étendue par ce nouveau Règlement jusqu’au 31 décembre 2023, avec une possibilité de prolonger cette période de transition de deux années supplémentaires, si un risque systémique est identifié.
Pour répondre à des inquiétudes du marché des dérivés, le Règlement modifie également EMIR. Par principe, les transactions dérivées qui ont été conclues avant la date de prise d'effet des obligations de compensation centrale et d’appels de marge selon l'article 11(3) d'EMIR bénéficient d’une "clause de grand-père" et sont donc exemptées de ces obligations. Or, si ces transactions font l’objet d’une modification substantielle, elles perdent le bénéfice de la clause de grand-père. Le marché craignait que le fait de changer d’indice de référence constitue une modification substantielle et que ces transactions se retrouvent soumises au règlement EMIR. Le nouveau Règlement précise donc que les dérivés qui sont modifiés dans le seul but de remplacer un indice de référence ou d'introduire une clause de fallback conservent bien le bénéfice de la clause de grand-père et continuent donc d’être exemptés des obligations susmentionnées.
Article paru dans Option Finance le 10/052021
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