Information du comité d’entreprise et opération de concentration

Les entreprises parties à une opération de concentration sont soumises à une obligation particulière d’information de leur comité d’entreprise dans un délai de trois jours suivant la publication du communiqué ministériel relatif à la notification du projet de concentration. Dans un arrêt rendu le 26 octobre 2010, la Cour de cassation a apporté d’importantes précisions quant au périmètre de cette obligation, désormais étendue aux entreprises du groupe indirectement affectées par l’opération.

Lorsqu’une entreprise est partie à une opération de concentration « telle que définie à l’article L. 430-1 du Code de commerce », l’employeur est soumis à une obligation particulière d’information du comité d’entreprise. En effet, l’article L. 2323-20 du Code du travail prévoit que, dans cette hypothèse, ladite entreprise « doit réunir son comité d’entreprise dans les trois jours suivant la publication du communiqué ministériel relatif à la notification du projet de concentration émanant soit de l’autorité administrative française en application de l’article L. 430-3 du même code, soit de la Commission européenne en application du règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 sur les concentrations ».

Au cours de cette réunion, le comité d’entreprise peut décider de recourir à un expert-comptable rémunéré par l’entreprise. Dans ce cas, une seconde réunion doit être tenue afin de permettre à l’expert de présenter les conclusions de son étude.

Cette procédure d’information s’ajoute, le cas échéant, à l’obligation de consultation mise à la charge de l’employeur, au stade du projet, en cas de modification dans l’organisation économique ou juridique de l’entreprise (article L. 2323-19 du Code du travail).

Sont concernées par cette obligation spécifique d’information les entreprises « parties » à l’opération de concentration, laquelle est notamment réalisée, selon l’article L. 430-1 du Code de commerce :

• lorsque deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes fusionnent ;
• ou lorsqu’une ou plusieurs entreprises acquièrent, directement ou indirectement, le contrôle de l’ensemble ou de parties d’une ou plusieurs autres entreprises.

Il convient en outre de préciser que cette obligation concerne :

• les opérations qui dépassent certains seuils de chiffre d’affaires prévus à l’article L. 430-2 du Code de commerce ;
• les opérations de dimension communautaire, telles que définies par le règlement CE n° 139/2004 du 20 janvier 2004.

Une conception large de la notion de « partie » à l’opération

Or la question se pose de savoir ce qu’il convient d’entendre par entreprise « partie » à la concentration.

Deux interprétations différentes peuvent à cet égard être envisagées :

• soit l’on considère que sont seules concernées par la procédure d’information spécifique des comités les entreprises qui sont parties à l’acte, c’est-à-dire celles qui acquièrent ou qui sont directement acquises, à l’exclusion des filiales simplement susceptibles d’être affectées par l’opération ;
• soit l’on considère qu’il s’agit de toutes les entreprises du groupe, y compris les filiales directes ou indirectes comprises dans le périmètre de l’opération et dotées d’un comité d’entreprise, par analogie avec les dispositions de règlement communautaire du 7 avril 2004 relatif à la mise en oeuvre des opérations de concentration entre entreprises en vertu duquel la qualification de « partie » à l’opération de concentration englobe toutes les entreprises appartenant au même groupe que les parties principales.

C’est la seconde option qu’a retenue la Cour de cassation dans l’arrêt du 26 octobre 2010 en considérant que « sont parties à la concentration l’ensemble des entités économiques qui sont affectées, directement ou indirectement, par la prise de contrôle ».

L’affaire ayant donné lieu à cet arrêt concerne une opération de dimension communautaire : une société de droit néerlandais (Organon Biosciences) a fait l’objet en mars 2007 d’une offre publique d’achat de la part de la société Schering Plough.

Cette dernière a, le 23 août 2007, notifié à la direction générale de la concurrence de la commission de l’Union européenne le projet de concentration des activités qu’elle exerçait au sein de son propre groupe avec l’ensemble dont elle entendait prendre le contrôle. Se fondant sur les dispositions de l’article L. 2323- 20 du Code du travail, le comité central d’entreprise de l’UES constituée entre les deux filiales françaises d’Organon Biosciences a décidé de recourir à l’assistance d’un expert-comptable en vue de l’examen de ce projet. Les directions des deux sociétés ainsi que celle de Schering Plough ont saisi le tribunal de grande instance afin d’obtenir l’annulation de cette délibération.

Une expertise justifiée par l’incidence sur la situation des salariés

La Cour de cassation a toutefois validé la délibération du comité portant sur le recours à l’expert en relevant que « l’opération projetée avait pour effet de supprimer l’un des acteurs du marché et avait une incidence sur la situation des salariés des sociétés qui, indirectement, en étaient la cible ».

Doit-on en conclure, a contrario, qu’en l’absence d’incidence sur la situation des salariés, le comité d’entreprise des sociétés concernées n’avait pas à être informé et qu’aucune expertise n’aurait pu être déclenchée ? C’est en ce sens que se prononce Pierre Bailly, conseiller à la Cour de cassation, qui relève que « c’est cet effet potentiel de la concentration […] sur l’évolution de la situation de l’emploi des salariés qui justifie que l’employeur, bien qu’il ne soit pas personnellement impliqué dans l’opération, soit tenu de fournir aux représentants du personnel les informations nécessaires à la compréhension des conséquences de la concentration, notamment en matière d’emploi » (1).

En toute hypothèse, il convient de relever que, s’agissant d’une simple obligation d’information, l’achèvement de cette procédure ne conditionne pas la poursuite de la réalisation de l’opération.

L’inconvénient réside en pratique essentiellement dans la multiplication des procédures d’information à mener auprès des comités des différentes sociétés concernées et des procédures d’expertise qui peuvent en résulter (avec les coûts associés).

Dans ce contexte, les directions des sociétés auront intérêt à tenter de négocier avec les comités d’entreprise concernés la désignation d’un expert commun.

1 « Précisions sur l’obligation d’information et de consultation en cas de concentration » Liaisons Sociales Europe n° 264 page 4

Raphaël Bordier, Avocat associé
Florence Habrial, Avocat

Article paru dans la revue Décideurs de janvier 2011