L'élargissement du périmètre du "permis de faire" par la loi ESSOC

Si les lois applicables à la construction ont intégré des enjeux sociétaux divers et variés au fil des ans, le Code de la construction et de l’habitation n’a jamais fait l’objet d’une remise à plat.

Il en résulte aujourd’hui un empilement de règles de construction complexes comprenant, sauf rares exceptions, des prescriptions de moyens (i.e. des règles prescrivant la manière de parvenir au résultat plutôt que le résultat à atteindre lui-même). Ce cadre législatif, extrêmement sclérosant, obère l’innovation en matière de construction et d’architecture. En outre, face à cette complexité et à l’impossibilité d’assurer un contrôle systématique du respect des règles de construction, il est difficile de s’assurer de la qualité réelle des bâtiments construits.

Dispositif initial du "permis de faire" - L’article 88 I. de la loi n°2016-925 du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine (loi LCAP) et son décret d’application (décret n°2017-1044 du 10 mai 2017 portant expérimentation en matière de construction), via la mise en place du "permis de faire", ont tenté d’amorcer un mouvement de redynamisation du secteur de la construction en opérant un changement de paradigme, à savoir le passage d’une culture de la règle à une culture d’objectifs. Ces textes visaient ainsi à permettre à certaines personnes publiques et aux organismes d'habitations à loyer modéré mentionnés à l'article L. 411-2 du code de la construction et de l'habitation de déroger aux règles applicables en matière d’accessibilité et de sécurité incendie pour des projets portant sur des équipements publics ou des logements sociaux, sous réserve d’atteindre des résultats équivalents à ceux qui auraient été obtenus via les règles normalement applicables. Toutefois, le caractère très limité du champ d’application et des modalités de dérogation de ces textes ont réduit à néant toute volonté d’expérimentation des acteurs visés par le dispositif.

Réforme du "permis de faire" - L’article 49 de la loi n°2018-727 du 10 août 2018 pour un Etat au service d’une société de confiance (loi ESSOC) a pour objectif de relancer - tout en l’élargissant - la démarche initiée au travers de la loi LCAP. Cet article habilite le Gouvernement à adopter deux ordonnances.

Ainsi, l’une de ces ordonnances, à l’objectif ambitieux, devra être adoptée dans les 18 mois suivant la promulgation de la loi ESSOC. Elle prévoira, d’une part, la possibilité pour le maître d’ouvrage de satisfaire à ses obligations en matière de construction, soit par l’application de normes de référence, soit en rapportant la preuve que les moyens qu’il entend mettre en œuvre permettront d’aboutir à un résultat équivalent à celui qui aurait été obtenu par application des normes de référence. Elle devra, d’autre part, surtout aboutir à l’évolution et à la simplification des normes du Livre I du Code de la construction et de l’habitation – e.g. performance énergétique et environnementale, santé et sécurité des bâtiments et des personnes, etc. - par la substitution d’objectifs de résultat aux normes de référence précédemment édictées.

La complexité que ne manquera pas de soulever l’élaboration de cette ordonnance, du fait de la variété des thèmes à traiter, justifie ainsi le régime transitoire prévue par l’autre ordonnance d’ores et déjà parue le 31 octobre 2018 (ordonnance n° 2018-937 du 30 octobre 2018 visant à faciliter la réalisation des projets de construction et à favoriser l’innovation). Cette dernière emporte abrogation des dispositions existantes de l’article 88 I. de la loi LCAP susvisé pour leur substituer un nouveau régime de "permis de faire" au champ d’application élargi quant aux personnes et aux opérations concernées. Son application est pour l’instant suspendue. Elle n’a en effet vocation à s’appliquer qu’aux opérations pour lesquelles il sera statué sur la demande d’autorisation à compter de la publication d’un décret fixant ses conditions d’application et au plus tard du 1^er février 2019.

Cette ordonnance du 30 octobre 2018 instaure une possibilité, pour le maître d’ouvrage d’opérations de construction de bâtiments, de déroger à certaines règles de construction sous réserve que, d’une part, soit rapportée la preuve de l’atteinte de résultats équivalents à ceux qui auraient été obtenus si avaient été appliquées les règles auxquelles il a été dérogé et, d’autre part, que les moyens employés par le maître d’ouvrage présentent un caractère innovant d’un point de vue technique ou architectural.

Les opérations de construction visées par l’ordonnance couvrent un périmètre large. Sont ainsi visées les opérations :

• nécessitant la délivrance d’un permis de construire ou d’un permis d’aménager, celles devant faire l’objet d’une déclaration préalable, celles nécessitant une autorisation au titre des établissements recevant du public ou des monuments historiques ; et
• constituant une opération de construction de bâtiments ou de travaux qui, par leur nature et leur ampleur, équivaudraient à une telle opération.

Il en va de même pour les règles de construction auxquelles il peut être dérogé : la sécurité et la protection contre l’incendie, pour les bâtiments d’habitation et les établissements recevant des travailleurs, en ce qui concerne la résistance au feu et le désenfumage ; l’aération ; l’accessibilité du cadre bâti ; la performance énergétique et environnementale et les caractéristiques énergétiques et environnementales ; les caractéristiques acoustiques ; la construction à proximité des forêts ; la protection contre les insectes xylophages ; la prévention du risque sismique ou cycloniques ; les matériaux et leur réemploi.Il est en revanche possible de s’interroger sur la notion de "caractère innovant" du moyen employé par le maître d’ouvrage. Le projet d’ordonnance visait ainsi de manière très large "tout moyen dont la mise en œuvre n’est pas prévue par les dispositions constructives législatives et réglementaires applicables à l’opération". Il est regrettable, au vu du caractère imprécis de la notion, que ni cette définition, ni aucune autre, n’apparaissent finalement dans l’ordonnance du 30 octobre 2018.

Demande de dérogation – Comme précédemment le maître d’ouvrage devra déposer la demande d’autorisation ou la déclaration – telles que visées ci-avant (permis de construire, permis d’aménager, déclaration préalable, autorisation au titre des établissements recevant du public ou des monuments historiques) - auprès de l’autorité compétente. Si le maître d’ouvrage entend recourir au nouveau dispositif du "permis de faire", cette demande d’autorisation (ou déclaration) devra dorénavant l’indiquer et une attestation portant sur le caractère équivalent des résultats obtenus par les moyens que le maître d’ouvrage entend mettre en œuvre et le caractère innovant de ces moyens (que nous appellerons ici "attestation d’effet équivalent") devra être jointe au dossier.

Pour les opérations nécessitant une autorisation au titre des établissements recevant du public, l’autorité compétente pour délivrer l’autorisation devra se livrer à une vérification avant de prendre position. Dans les autres cas, soit l’attestation d’effet équivalent est complète et s’impose alors à l’autorité compétente, soit elle est incomplète ou n’a pas été communiquée et l’autorité compétente ne pourra qu’opposer un refus à la demande. Nous comprenons de l’économie du texte que le refus ne porterait que sur la demande de dérogation.

Modification - En cas de modification ou de renonciation totale ou partielle à la mise en œuvre des moyens auxquels il entendait recourir dans le cadre de la réalisation d’un projet nécessitant l’obtention d’une autorisation relevant des établissements recevant du public, le maître d’ouvrage devra saisir l’autorité compétente d’une nouvelle demande.Une nouvelle demande devra également être déposée en cas de modification des moyens mis en œuvre pour la réalisation d’un projet ne devant pas être précédé d’une autorisation relevant des établissements recevant du public, sauf en cas de renonciation totale. Dans cette dernière hypothèse, le maître d’ouvrage devra néanmoins en informer l’autorité compétente.

Attestation - L’attestation d’effet équivalent devra être délivrée par des organismes qui seront désignés par un décret à paraître et en fonction du domaine concerné. Ces organismes devront être impartiaux et n’avoir aucun lien susceptible de porter atteinte à leur indépendance avec le maître d’ouvrage, les constructeurs ou le contrôleur technique, pour l’opération en cause. L’attestation d’effet équivalent devra être conservée par le maître d’ouvrage pendant une durée de dix ans à compter de la date de réception des travaux. Outre le caractère équivalent des résultats et le caractère innovant des moyens mis en œuvre par le maître d’ouvrage, l’attestation d’effet équivalent validera les conditions dans lesquelles la mise en œuvre de ces moyens est contrôlée en cours d’exécution de travaux.

Contrôle - Un contrôleur technique agréé - impartial et sans lien de nature à porter atteinte à son indépendance avec le maître d’ouvrage ou les constructeurs de l’opération - devra ensuite contrôler la bonne mise en œuvre des moyens utilisés par le maître d’ouvrage lors de l’exécution des travaux et en attester auprès de l’autorité compétente lors de l’achèvement des travaux. Dans l’hypothèse d’une mauvaise mise en œuvre, l’autorité compétente pourra selon le cas s’opposer à la déclaration d’achèvement et de conformité des travaux, refuser de délivrer l’autorisation d’ouverture au titre des établissements recevant du public ou refuser de délivrer l’attestation de conformité des travaux au titre du Code du patrimoine. La problématique soulevée par une absence de conformité administrative, qu’elle soit partielle ou totale, constitue un enjeu important dans la mesure où l’immeuble serait alors soumis au régime des constructions irrégulières.

Assurabilité des opérations - Si l’objectif du nouveau dispositif est louable, on peut toutefois avoir quelques incertitudes sur l’assurabilité des opérations qui en feraient application. Ainsi, même si les parlementaires ont bel et bien eu cette problématique à l’esprit au cours de leurs débats et que l’article 49 de la loi ESSOC prévoit que les ordonnances viseront "à assurer que l’atteinte des résultats est évaluée dans un cadre impartial et en conformité avec les dispositions du titre IV du livre II du Code des assurances" (responsabilité obligatoire des constructeurs et dommages ouvrage), il n’est pas certain que ces mesures soient de nature à pleinement rassurer les compagnies d’assurance qui peuvent parfois se montrer réticentes à couvrir des procédés de construction non traditionnels ou non encadrés par des avis techniques.

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Expertise : Droit immobilier & construction

Publication : Lettre Construction-Urbanisme | Décembre 2018