C’est un serpent de mer qui est revenu sur le devant la scène juridique avec la publication du décret du 23 juillet 2019 définissant les modalités de mise en œuvre de l'obligation de réduction des consommations d'énergie dans les bâtiments à usage tertiaire.

Si les péripéties juridiques ayant présidé à la (re)naissance de ce texte méritent que l’on y revienne, il convient aussi de s’interroger sur l’impact économique des obligations qu’il crée.  

A l’origine : mise en place d’une obligation de travaux pour la rénovation du parc tertiaire

L’article 3 de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement a instauré une « obligation de travaux » pour rénover le parc tertiaire. Concrètement, des travaux de rénovation énergétiques devaient être engagés dans le parc tertiaire à partir du 1^er janvier 2012 et être achevés avant 2020.Un décret devait préciser les modalités de mise en œuvre de cette obligation. Dans l’attente, un comité de pilotage sur la « Rénovation du parc tertiaire » avait rédigé en novembre 2011 un rapport formulant des recommandations pour l’écriture du décret tertiaire.

Celui-ci tardant à être pris, le Plan Bâtiment Durable avait lancé en 2013 une charte d’application volontaire pour l’efficacité énergétique des bâtiments tertiaires publics et privés afin de permettre aux acteurs économiques d’anticiper la publication du texte attendu. La mise en place de cette charte poursuivait un double objectif : d’une part, engager la rénovation du parc tertiaire sur une base volontaire ; d’autre part, permettre les retours d’expérience sur cette rénovation.

En 2015, ce décret n’avait toujours pas été pris. D’aucuns disent que les finances de l’Etat ne lui auraient pas permis de remplir ses obligations pour les bâtiments publics dont il a la charge.

2017 : publication du premier décret tertiaire

L’article 17 de la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte a ensuite prolongé et renforcé l’obligation de rénovation de l’article L.111-10-3 du Code de la construction et de l’habitation par périodes de dix ans à partir de 2020 jusqu'en 2050 avec un niveau de performance à atteindre relevé chaque décennie. Ainsi le parc global concerné devra avoir réduit ses consommations d'énergie finale d'au moins 60 % en 2050 par rapport à 2010, mesurées en valeur absolue de consommation pour l'ensemble du secteur.

Le décret tertiaire est finalement paru au Journal officiel du 10 mai 2017, rendant ainsi concrète la mise en place de l’obligation de réduction des consommations énergétiques dans les bâtiments à usage tertiaire.

Ce décret du 9 mai 2017 a fixé les exigences thermiques et environnementales à respecter lors de la mise aux normes des bâtiments existants. Dès le 1^er janvier 2020, les propriétaires de bâtiments administratifs, d’enseignement, de bureaux, d’hôtels, de commerces de plus de 2 000 m2 de surface utile devaient réaliser des travaux permettant de réduire leurs consommations énergétiques de 25 % par rapport à la dernière consommation énergétique connue, ou à hauteur d’un seuil exprimé en kWh/m2/an. Un arrêté d'application devait préciser les seuils de consommation d'énergie à respecter, le contenu des études énergétiques à fournir, les modalités de correction des consommations énergétiques au cours du temps et les justificatifs expliquant les raisons pour lesquelles les objectifs d'économie d'énergie n'ont pas été atteints.

Heurs et malheurs du premier décret tertiaire

Peu de temps après, saisi par l’association PERIFEM, qui fédère les enseignes de la grande distribution et leurs partenaires et par l’Union des métiers et des industries de l’hôtellerie, le Conseil d’Etat a suspendu le décret jusqu’à ce qu’il se prononce définitivement sur sa légalité.

Cette suspension est intervenue en deux étapes :

• par une première ordonnance du 28 juin 2017 (CE, ord. réf., 28 juin 2017, n° 411578), le Conseil d’Etat a suspendu partiellement le décret en tant qu’il imposait la réalisation avant le 1^er juillet 2017 d'un audit énergétique et d'un plan d'actions d'économie d'énergie de travaux d'amélioration de la performance énergétique pour les assujettis ;
• puis par une seconde ordonnance du 11 juillet 2017 (CE, ord. réf., 11 juillet 2017, n° 411578), le Conseil d’Etat a considéré qu’il y avait d’une part un doute sérieux quant à la légalité du décret et d’autre part urgence à suspendre son application en l’absence de publication de l'arrêté devant préciser les modalités de mise en œuvre du dispositif indispensable pour engager les études énergétiques sur les bâtiments à rénover

Le décret a ensuite été définitivement annulé le 18 juin 2018 (CE, 18 juin 2018, n° 411583).

Renaissance du décret tertiaire

L’article 175 de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l'aménagement et du numérique dite loi ELAN a réécrit l’article L.111-10-3 du Code de la construction et de l’habitation. Les objectifs de réduction de la consommation d’énergie finale pour le parc tertiaire sont désormais les suivants :  

• En 2030 : 40 % de réduction
• En 2040 : 50 % de réduction
• En 2050 : 60 % de réduction

Tirant les enseignements des décisions du Conseil d’Etat précitées, le législateur a prévu que ces objectifs puissent être modulés en fonction de contraintes techniques, architecturales ou patrimoniales propres aux bâtiments concernés, d'un changement de l'activité exercée dans ces bâtiments ou du volume de cette activité et de coûts manifestement disproportionnés des actions par rapport aux avantages attendus en termes de consommation d'énergie finale. 

Le nouveau décret tertiaire du 23 juillet 2019, pris en application de la loi ELAN, précise le champ d'application de l'obligation, ainsi que les conditions de détermination des objectifs de réduction des consommations et les dispositions applicables en cas de changement de l'activité ou de cessation d'activité. Il fixe aussi les conditions de modulation des objectifs. Il finalise la mise en place d'une plate-forme informatique de recueil et de suivi des consommations d'énergie (transmission des données de consommation chaque année à partir du 30 septembre 2021), d'évaluation et de constat du respect de l'obligation de réduction des consommations d'énergie, avec ensuite publication ou affichage du suivi des consommations d'énergie. Il faut noter que les textes tant législatifs que réglementaires ont été rédigés dans un esprit de simplification des dispositifs de contrôle et de suivi, susceptibles de créer de lourdes charges administratives. 

Le décret prévoit les sanctions administratives applicables en cas de non-respect des obligations allant de 1 500€ (personnes physiques) jusqu’à 7 500€ (personnes morales). De même, en cas de non-transmission des informations annuelles relatives aux consommations d’énergie sur la plate-forme numérique, le décret prévoit, dans une logique contemporaine de name & shame, la publication sur Internet d’un document retraçant les mises en demeure successives restées sans effet.

Enfin, il faut constater que le champ d’application de ce nouveau décret tertiaire est plus large que celui de 2017, puisque les bâtiments existants soumis à la nouvelle réglementation sont ceux qui hébergent exclusivement des activités tertiaires (marchandes ou non marchandes) sur une surface de plancher supérieure ou égale à 1 000 m2, là où le texte de 2017 prévoyait une surface de plancher de 2 000 m2 de surface utile. Sont en revanche exclus de l’obligation de réduction de consommation finale d’énergie les constructions provisoires, les bâtiments destinés au culte et les bâtiments affectés à une activité opérationnelle de défense, de sécurité civile ou de sûreté intérieure du territoire.

Coût et financement de la rénovation du parc tertiaire

La véritable question est celle du coût de mise en œuvre de ces obligations. L’étude d’impact du projet de loi ELAN évoquait (page 340) un investissement total - pour les seuls travaux d’amélioration de la performance énergétique visant à atteindre des économies d’énergie de 25% - de 20 milliards d’euros (soit 100€/m2 pour le secteur public et 80€/m2 pour le secteur privé). 8 milliards étant à la charge des entreprises et 9 milliards des collectivités, étant entendu que l’amélioration de la performance énergétique n’est pas le seul levier de diminution de la consommation d’énergie finale. Trois autres leviers existent : l’amélioration de la performance des équipements, l’optimisation et l’exploitation des équipements et les modalités d’usage (usages économes en énergie). 

Par ailleurs la soutenabilité financière de ces actions, notamment pour les petites et moyennes entreprises, découle notamment des conditions de retour sur investissement des différentes actions. 

Il faut noter que le coût de cette rénovation pèse en premier lieu sur le propriétaire et dans le cas des locaux pris à bail, concomitamment sur le bailleur et le preneur, selon des modalités qu’ils auront négociées. 

Plusieurs dispositifs leur sont accessibles afin de faciliter le financement de ces actions de réduction de la consommation d’énergie. Ils peuvent ainsi décider de recourir aux contrats de performance énergétique, demander un prêt éco-énergie ou encore recourir aux certificats d’économies d’énergie, certains de ces dispositifs pouvant se cumuler.

Concernant les certificats d’économies d’énergie, de nouvelles fiches d’opérations standardisées d’économies d’énergie ont vu le jour et des fiches existantes ont été adaptées par l’arrêté du 31 juillet 2019 modifiant l'arrêté du 22 décembre 2014 définissant les opérations standardisées d'économies d'énergie. Les nouvelles opérations sont visées en annexe 3 de l'arrêté : il s’agit d’une part de la fiche BAT-SE-104 applicable aux bâtiments équipés d'une installation collective de chauffage (contrat de performance énergétique services) et d’autre part de la fiche BAT-TH-156 (freecooling par eau de refroidissement en substitution d'un groupe froid pour la climatisation). Ces fiches concernent des opérations engagées depuis le 1^er septembre 2019. Les opérations révisées sont celles de l’annexe 1 de l’arrêté qui relèvent des fiches BAT-TH-103 (plancher chauffant hydraulique à basse température), BAT-TH-109 (optimiseur de relance en chauffage collectif comprenant une fonction auto-adaptative) et BAT-TH-146 (isolation d'un réseau hydraulique de chauffage ou d'eau chaude sanitaire), pour les opérations engagées à compter du 1^er octobre 2019. 

Reste désormais à savoir dans quelle mesure ce décret favorisera la nécessaire rénovation du parc tertiaire.  

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