Le dispositif de cantonnement des actifs enfin applicable
Jérôme Sutour, Avocat
Le dispositif de cantonnement des actifs, aussi appelé mécanisme de side pocketing, mis en place par l'ordonnance n°2008-1081 en date du 23 octobre 2008 réformant le cadre de la gestion d'actifs pour le compte de tiers, est enfin applicable en droit français !
En effet, à une semaine d'intervalle, le décret n°2008-1312 du 12 décembre 2008, pris pour l'application des articles L.214-19, L.214-30 et L.214-34-1 du Code monétaire et financier relatifs aux OPCVM, et l'arrêté du 19 décembre 2008 portant homologation du règlement général de l'AMF (« RG ») ont été publiés au Journal officiel.
Dès le 22 décembre 2008, l'AMF a publié ses « Questions-réponses relatives aux scissions d'OPCVM décidées en application du deuxième alinéa de l'Article L.214-19 ou du deuxième alinéa de l'article L.214-30 du Code monétaire et financier ».
Ces différents textes introduisent un nouveau dispositif permettant à un OPCVM dont une partie des actifs serait devenue illiquide (l'OPCVM Scindé) de procéder à une scission visant à cantonner lesdits actifs au sein d'un OPCVM contractuel nouvellement créé, l'OPCVM Side Pocket. Alors que l'OPCVM Side Pocket ne peut avoir qu'une gestion extinctive, le second OPCVM résultant de la scission et désigné comme l'OPCVM Réplique, conserve la même forme juridique, les mêmes règles d'investissement et de fonctionnement que l'OPCVM Scindé.
Ce nouveau dispositif est à plusieurs titres dérogatoire aux principes habituels en matière de gestion d'actifs pour compte de tiers.
En effet, il faut noter tout d'abord que l'AMF reconnaît implicitement que l'OPCVM Réplique n'est en quelque sorte que la continuité de l'OPCVM Scindé puisqu'il est autorisé à mentionner les performances de l'OPCVM Scindé dans son prospectus et ses documents commerciaux, à condition de préciser (i) qu'il ne s'agit pas de son propre historique et (ii) qu'il a été créé lors de la scission de l'OPCVM dont les performances sont actuellement présentées. D'autre part, les porteurs/actionnaires ne disposent pas d'un droit de sortie sans frais à l'occasion d'une telle opération.
Par ailleurs, les parts ou actions de l'OPCVM Side Pocket (qui à la forme d'un OPCVM contractuel) peuvent être allouées aux porteurs initiaux de l'OPCVM Scindé alors même que ces derniers n'atteignent pas les seuils pour accéder normalement à un OPCVM contractuel. Enfin, le dispositif déroge aux principes mêmes des scissions d'OPCVM en prévoyant que seuls les OPCVM Scindés ayant la forme de SICAV sont assujettis au régime de droit commun des scissions mentionné aux articles 411-20 et suivants du RG avec notamment comme obligation le dépôt au greffe du projet de scission et le respect du délai d'opposition des créanciers. Ainsi, en pratique, la réalisation d'un side pocketing avec un FCP apparaît grandement facilitée.
Toutefois et malgré le détail des différents textes, de nombreuses incertitudes juridiques demeurent, notamment celles liées aux modalités pratiques de cantonnement s'agissant d'instruments financiers dérivés ou de hedge funds. Les développements prochains de l'affaire Madoff permettront sans nul doute à la pratique d'apporter les réponses attendues...
Article paru dans la revue Option Finance du 12 janvier 2009
